丛师伟　孙健威

摘 要 P2P征信体系是网络借贷行业降低风险，消除信息不对称的核心。现行P2P征信体系的三个主要问题是：一是对P2P网络借贷行业的定义不清；二是由哪类征信机构来承担P2P征信业务；第三就是法律的效力层次过低且缺乏实际操作性。要明确P2P网络借贷的法律地位和在当下促进P2P平台同第三方信用平台合作，完善信息沟通与交换，建立一个法律层次分明有效的P2P征信体系。

关键词 P2P借贷 法律地位 征信机构 法律效力 层次

作者简介：丛师伟、孙健威，南昌大学法学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.045

进入二十一世纪以来，由于互联网和通讯科学技术的迅猛发展，互联网金融也蓬勃地发展起来，给人们的生产和生活带来了极大的便利，成为生活中不可或缺的部分。在这种情况下，P2P网络借贷应运而生。从我国第一家网络借贷平台拍拍贷在2007年成立以来，P2P网络借贷在以一种人们完全没有预料到的速度迅猛发展着。在P2P借贷行业作为一个新兴的融资渠道给人们带来便利的同时也发生了很多网贷平台信任危机，问题平台现象也愈演愈烈。造成这些问题的根源就在于风险监管存在缺失和漏洞，而征信平台就是降低风险，消除信息不对称的核心。P2P征信平台通过对法人、非法人组织以及自然人的信用进行调查核实，使出借方能够充分地了解借贷方真实的资信状况和履约偿还能力， 从而降低违约风险。所以，构建完善的P2P征信体系才是保证P2P借贷行业稳健发展的重中之重。现在，征信立法的三个主要问题是：一是对P2P网络借贷行业的定义不清；二是由哪类征信机构来承担P2P征信业务；第三就是法律的效力层次过低且缺乏实际操作性。

一、明确P2P网络借贷行业的法律地位

想要规范P2P网络借贷领域的法律问题，首先要对其法律地位进行明确的定义。在P2P网络借贷行业迅猛发展的同时，P2P网络借贷行业频发信任危机，为了加强对P2P网络借贷行业的监管，完善现行P2P法律规范，2015年7月中国人民银行等10部委经国务院批准颁布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下文统一简称为《意见》。）将P2P网络借贷定义为个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，而P2P网络借贷平台则是坚持平台的功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，在P2P网络借贷平台上的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。但是，《意见》并没有对直接借贷行为的平台的权利义务做出规定，只是规定由《合同法》、《民法通则》以及司法解释来调整。而在最高人民法院的相关司法解释中也是将网络借贷定义为仅提供媒介服务的网络平台。

《意见》和司法解释都是将P2P网络借贷平台的地位定位在“中介”上，并没有更深层次的定义。在民商法领域，“中介”所对应的主要是居间、行纪和信托等几种类型。这三种在当事人的权限以及各自的权利义务方面都各有不同。

根据《合同法》的相关规定，居间是居间人为获取一定的报酬而向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，以促成合同订立的行为。居间的特点在于居间商不能代表交易双方的任何一方，活动自由、独立，不受雇佣的约束。居间行为以有偿为要件，权利来源则是基于佣金请求权，涵盖的业务范围广泛。

在P2P网络借贷行业的实践工作中，根据其基本流程可以知道P2P网络借贷平台与传统借贷的主要区别在于借贷合同的双方当事人并不见面，而是通过P2P网络借贷平台进行。网络借贷平台并非借贷合同的当事人，它在这个借贷关系中起到的是“中介”作用，可以认为P2P网络借贷平台在借贷关系中是扮演着居间人的角色。但是与传统的居间人相比，P2P网络借贷平台在实践中还承担着向借款人催促债务、代拟借款合同职责以及在P2P网络借贷平台通过网页、广告明示或有其他证据证明其为借贷提供担保要承担担保责任。从某种角度来说，P2P网络借贷平台所提供的服务项目已经具备了金融机构的一些特点。

二、P2P征信体系的承担者——征信机构

P2P网络借贷征信体系应该由谁负责，有三个选择：一是P2P网络借贷平台自身的征信评估系统；二是央行的征信系统；三是社会征信机构。在P2P网络借贷行业发展初期，基本上都是用自身的评估系统，发现到现在由于和央行征信系统的对接还不成熟，P2P平台开始转向社会征信机构。相信在不久的将来，随着P2P网络借贷行业同保险业、信托业以及银行业的合作不断加深，基于对征信系统的要求P2P征信系统应该会接入到央行征信系统中来。基于这种发展趋势，作出以下几点建议：

（一）解决将来纳入央行征信系统的法律障碍

近年来，很多研究P2P网络借贷的学者都在是否应当将P2P行业接入央行征信系统当中来有很大争议。央行征信系统即中国人民银行征信系统，它的主要使用者是金融机构。我国的金融机构主要分为以下几类： 中国人民银行、银行类金融机构、非银行金融机构以及在境内开办的外资、侨资、中外合资金融机构。就当下的 P2P网络借贷平台征信体系而言，数据来源、 信息主体以及技术水平等方面都和央行征信系统有着不小的差距， 现在其直接与央行征信系统对接还暂不成熟，会加大央行的体统风险。但是从长远的眼光来看，P2P网络借贷行业在将来肯定会和保险、信托等行业密切合作的。P2P的高风险和保险的职能刚好互补，引入保险业务可以有效地降低投资者的投资风险，保险行业的业务范围也得到了扩大。在P2P网络借贷和信托的合作领域中，P2P网络借贷平台可以为信托提供更为庞大的客源，同时获取报酬。这些合作就对征信系统提出了要求，如果是两个不同的系统，很可能造成信息不对称，对信息主体的权益造成损害。如果三者都能纳入到央行征信系统则不会存在这方面的缺陷。 那么，P2P网络借贷行业进入央行征信系统则会有一个法律障碍即《征信业管理条例》明确规定：金融信用信息基础数据库接收从事信贷业务的机构按照规定提供的信贷信息。其所指的就是金融机构，而《意见》和司法解释都是将P2P网络借贷平台的地位定位在“中介”上，则使P2P网络借贷行业没有接入央行征信系统的依据。

从某种角度上来看，P2P并非是一个信息中介，而更像是一个金融机构。P2P平台的基本服务分两方面：一是将借款人的需求信息和信用信息通知给出借人；二是通过信用评级和确定利率来为出借人服务，而这也是P2P平台自身竞争力的关键所在。所以，从第二点上来看P2P平台并不仅仅是信息中介这么简单，在某些方面具备了金融机构的特点。所以，想要将P2P接入央行征信系统，只有两种解决方案：承认P2P行业是一种特殊的金融机构的法律地位或者是修改《征信业管理条例》。相较于后者还是前者更具有可操作性，特殊的金融机构可以施加行业限制，譬如不准设立资金池，不得自身提供担保等。

（二）社会信用机构的法律资格和隐私保护

1.社会征信机构的法律资格：

社会征信作为市场主体，营利是其本质特征。而最有“价值”的信用信息则非企业和个人的负面信息莫属。但是在2013年实行的《征信管理条例》中明确规定：采集个人信息应当经信息主体本人同意，未经本人同意不得采集。但是，依照法律、行政法规规定公开的信息除外。没有人愿意被人收集负面信息公之于众，所以不会主动授权社会征信机构采集自己的负面信息，一旦采集相对人认为自己的权利受到采集行为的侵犯，也即当个人或者企业认为自身的权利受到第三方征信机构的侵犯的时候，他们可能会诉诸法律，那么社会征信机构将面临法律风险。对于社会征信机构的征信资格，有关部门是以登记备案并下发牌照来确立的。虽然央行相继发出了《征信机构监管指引》和《征信业务管理办法（草稿）》但是直到2016年5月牌照仍然没发。

2.个人隐私如何保护：

P2P平台是需要其他信用机构评级的，因为不论是央行征信系统还是社会征信机构，他们都是站在第三人的角度上进行业务的，不会被P2P行业的利益所左右，这样更有利于规范P2P行业的运营。不仅要对借款人的信用评价进行立法规范，对平台也应如此。平台也因该有自己的“信用评价”，个人认为这个应该更为严格。平台跑路之后对出借人的合法利益损害是相当巨大的，而且难以追偿。建议细则规定，评级机构根据投融两端的规模，平台的风控体系以及平台业务的运营情况等来进行严格评级。

在国外，不同的国家对于征信机构侵犯个人隐私的规则和标准不同。在英美等一些国家里对征信的内容要求比较宽松，征信的基本信息一般都可以收集；二在法国等一些比较严格的国家，则是至允许采集居民的违约记录等负面信用信息。在我国，对征信行业虽然已经出台了《征信业管理条例》和《征信机构管理办法》，但对侵犯公民隐私（例如泄露征信信息、收集与征信无关的信息等）社会征信机构要承担何种法律责任却并没有作出具体规定。应当完善对信息主体权益的保护，完善征信机构的行业规范，明确禁止征信机构采集与信用无关的个人隐私和商业秘密信息，明确出借人的信息公开情况，以防止平台不作为侵权损害到出借人的合法利益。

三、征信法律规范缺失且效力层次低

“法的效力”一词，学者对它有不同的解释。多数学者认为，法的效力泛指法的约束力。法的效力既涉及立法意图的实现，又涉及法律权威的体现。总体而言，P2P征信法律体系大多法律文件都属于部门规章，相较于法律法规而言， 效力层次低， 对社会的影响力和对相关部门的规范力和威慑力都是有限的。如果要建立健全的征信法律体系，只有《征信业管理条例》、《某某办法》等法律文件显然是不够的。如果没有基本法律作为支撑只有地方规范等很可能出现行政处罚力度过大或程序缺少的现象出现。

此外，征信体系法律法规地方化严重，例如《深圳市企业信用征信和评估管理办法》、《上海市个人信用征信管理试行办法》等，反映出我国缺少关于征信体系的基本法律，现行的法律效力层次过低且杂乱。这也使得征信体系没有一个统一的法律标准，对业务运营和解决纠纷都是一个很大的障碍。P2P征信法律体系应该是一个法律效力层次分明的体系，我们不仅要制定完善的基本法律同时也要修改补充一些有可操作性的低法律层次的细则，形成一个立体的、完善的P2P征信法律体系。是有关部门和机构能够有法可依，体现合法性原则。同时，地方政府对当地的P2P行业的规范和政策不得同已有的法律和银监会制定的相关细则相抵触，如有冲突以上位法为准。

P2P征信体系法律规范虽然存在着缺失、滞后，但它依旧是我国P2P行业健康发展的基础。美国的lending club之所以很快就发展成熟就是得益于美国完善的信用体系。我们也不必气馁，随着银监会监管细则的出台和互联网金融制度的不断完善，P2P征信体系也会越来越完善，行业环境也会为之一新。现在我国的P2P行业还是高度依赖人力的经营模式，如果在未来的发展当中，能够有强力技术支持，必将获得长远的发展。