杨占岭　尹洪菊　刘文佳

摘要：按照法律权威的原则，政策考量当然应在法律适用的各种方法中排在最后。因为政策考量赋予法官的自由栽量权已经达到了无以复加的地步，即可以不顾法律规范而直接对案件加以裁判。这样的现象在秉承大陆法系的传统的我国似乎是不可接受的，尤其是在学界看来尤其是这样的。然而，我们你必须清醒地认识到，政策考量的合理性固然存在，但其本身存在的缺陷和瑕疵也是十分明显的，即法官可能过分地以政策考量为借口而不断突破法律规范的限制，最终走向司法擅断主义。这就要求我们充分地发挥法律规则、法律原则和法律程序对政策考量的限制作用，要防止政策考量被滥用。

关键词：政策考量规则异化

政策考量是人们对对法律规则本身局限性进行反思的基础上得出的结论和作出的有益选择，是法官在行使自由裁量权时必须考虑的因素。随着自由裁量权被学界的日益重视，使司法实践中对政策考量的重视程度也在不断地提高，在法律适用中所占的比重也呈现不断增加的趋势。笔者认为，这种趋势本身就是对法律适用的机械主义理性拷问的必然结果。

一、政策考量存在的合理性

1.成文法的局限性。法律是社会生的规范之一，而且是最有权威性规范，我们，必须尊重法律，尤其是成文法的权威。但是，成文法的局限性也是显而易见的，具体言之：（1）成文法的价值只限于民主、科学、正义、人道等方面，具有不完备性。（2）成文法在逻辑上具有不周延性。（3）成文法的术语具有模糊性。（4）成文法的运行始终滞后于现实生活。

2.政策考量是遵守权利位阶规则必然选择。马斯洛告诉我们人们的不同需求之间是由层次的。这些不同层次需求反映到权利体系中，人们的各种权利也是有位阶的。法律不仅关心人们需要什么，而且必须关心人们最需要什么，而且还，必须关心人们的不同需要之间的次序。权利位阶由高到低的顺序是按照人们需要和紧迫性的不同排列的。我们认为越是与低级需要相对的权利，其位阶越高；越是与人的高级需要相对的权利，其位阶越低。

3.政策考量是尊重本土资源的必然要求。当前，我国现行的成文法体系总体上来自于西方，我国历经几千年的封建社会，在这漫长的岁月里是欠缺法治基因的。这就使来自西方的成文法与我国的社会现实存在着天然的相互排斥。法官在处理这些地区的纠纷时更需要考虑当地的特殊情况，使用当时、当地的规则，即国家政策对这些地区的特殊照顾，这样更会实现个案的实质正义。我们可以这样认为，这时的政策考量是必要的、必须的。

二、法律对政策考量的约束

本文已经叙述过了对政策的考量是法官行使自由裁量权时必须考虑的。但是，我们必须有清醒的认识，自由裁量权的本质是权力，扩张是权力的本性。有权力的人行使权力直到遇有界限的地方才停止”政策考量为中心的自由裁量权与其他权利一样都有可能被滥用，必须加以防范。

（一）法律规则具有约束自由裁量权的作用

法律规则的权威首先是法律规则的权威。法律规则具有明确性、普遍性、稳定性，遵守规则有利于维护法治秩序。法律规则对自由裁量权的约束作用表现在如下方面：（1）通过实体法规则约束自由裁量权。提高法律术语的精确性、提高法律规则的科学性和预见性，可以增强法律规则对自由裁量权的约束作用。（2）通过判例中的规则约束自由裁量权。判例中的规则约束自由裁量权实质上判决书在中的判决理由所包含的规则对自由裁量权具有约束作用。

（二）法律程序具有约束自由裁量权的作用

法律规则不是万能的，不可能是无线膨胀的，我们认为通过无限地扩张法律规则去彻底驯服自由裁量权也是不现实的，必须还得依靠法律程序的力量。法律程序既包含程序规则，也包含程序规则的制约监督机制，还包含法律运行本身。程序法规定的各种制度都是对法官进行政策考量的有力限制，有力地限制着自由裁量权。用程序控权取代实体控权还有利于遏制规则的异化，减轻规则对人的压迫。

（三）法律原则具有约束自由裁量权的作用

法律规则是法律云则的出发点，是法的价值的规范化表述，是连接发的价值与法律规则的桥梁。法官在行使自由裁量权时总是自觉或不自觉地受到法律价值尤其是法律原则的影响。自由裁量权、政策考量应当遵循如下原则：（1）司法自治原则。（2）高位阶的权利优先保护原则。（3）保护弱者利益原则。（4）司法最大利益原则。（5）过错与责任相适应原则。（6）法律适用平等原则。（7）人的最大幸福原则。法律原则的约束是防止自由裁量权的滥用，更防止考量政策，而削弱规则的权威性。可见，法律原则也是约束自由裁量权异化重要力量源泉。

三、结论

政策考量是法律适用的各个方法中赋予法官自由裁量权最大的种，故而在论述政策考量时无论如何也回避不了自由裁量权。政策考量作为司法实践中的一项法律适用手段，其存在是由理论和现实作用的，其存在是当然是有合理性的。但是，这种法律使用方法是对规则的突破、是对规则的变通，其“恶”的肯昵高兴时极大的，必须通过法律规则、法律程序和法律原则进行有力地控制。