徐　彰

(东南大学 法学院，江苏南京 210096)



盗窃网络虚拟财产不构成盗窃罪的刑民思考

徐彰

(东南大学 法学院，江苏南京 210096)

摘要：盗窃罪的行为对象为“公私财物”，因而实务中在认定盗窃网络虚拟财产行为是否构成盗窃罪时存在争议。网络虚拟财产是否为“财物”，在刑法无明文规定的情况下对其进行解释可能违反罪刑法定原则。通过民法上对网络虚拟财产之概念和特征的分析以及对“物”的相关理论和对《物权法》相关规定的梳理和剖析，认为应当明确分别网络虚拟财产与本地虚拟财产的本质差异，网络虚拟财产作为一种权利凭证，其法律属性为债权而非物权，基于物权法定原则，在无任何法律规定的情况下，网络虚拟财产不可以作为物权客体，亦不可以被扩大解释为财物，因此盗窃网络虚拟财产的行为不构成盗窃罪。

关键词：盗窃罪；网络虚拟财产；权利凭证；财物；物权法定

一、问题的提出

在“颜亿凡盗窃案”一案中，被告人颜某以非法占有为目的，利用网络公司骗取被害人网络游戏账号安全码，非法进入被害人账号，窃取被害人在网络游戏中的虚拟装备，辩护人虽辩称“网络游戏装备不具有现实财产属性，它的所有权归属、价值均无法确定，不是法律所确认和保护的财产。”但一审法院认为：“虚拟财产与有形财产一样具有价值和使用价值，具有财产属性，属现行法律，包括刑法的调整范围。”*参见广州市天河区人民法院(2005)天法刑初字第1230号刑事判决书。这样的观点在该案二审中为法院所肯定，二审法院进一步指出“刑法中的盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。该行为侵犯的客体是公私财物的所有权。该财物是指人们能够控制或者占有，具有一定经济价值的物品或表示财物的所有权凭证。”*参见广州市中级人民法院(2006)穗中法刑二终字第68号刑事判决书。认为网络游戏装备作为虚拟财产属于游戏者的私人财产，颜某盗取游戏者游戏装备的行为侵犯了公民个人财产的所有权，构成盗窃罪。

而在另一起案件“曾智峰、杨医男侵犯通信自由案”中，被告人曾某、杨某秘密窃取他人QQ号并出售获利，虽然公诉机关以“盗窃罪”指控并向法院求刑，但法院支持了辩护人“QQ号不属于刑法第264条规定的‘财物’，存储于QQ号中的Q币及网络游戏币也不具有财产属性，不是财产，被告行为没有侵犯刑法规定的盗窃罪的客体”的观点，认为“对刑法意义上财物的认定只能建立在现有法律规定的基础上……罪刑法定原则是《刑法》的基本原则，《刑法》第92条规定中的‘其他财产’应当包含哪些内容，只能由立法机关通过立法来确定。我国现行的法律法规和司法解释对‘财物’的内涵和外延均有明确的界定，但尚未明文将QQ号码等网络账号纳入刑法保护的财产之列。据此，公诉机关指控中的QQ号码不属于刑法意义上的财产保护对象，公诉机关指控二被告人犯侵犯财产罪的法律依据不充分，本院不予支持。”*参见深圳市南山区人民法院(2006)深南法刑初字第56号刑事判决书。认为被告的行为并非成立盗窃罪，而是侵犯通信自由罪。

以上两起案件中，被告人侵犯的对象网络游戏装备和QQ号都属于网络虚拟财产，公诉机关均以盗窃罪提起公诉且两案的审判地均在广东省，出现第一个案件的盗窃罪指控得到支持而第二个案件的盗窃罪指控没有得到支持的“同案不同判”的情况，可见在实务当中对于以网络虚拟财产为行为对象的盗窃行为，是否属于“盗窃罪”存在着争议。*在笔者查阅的判决书中，针对盗窃网络虚拟财产行为认为构成盗窃罪的还有(2013)京一中刑终字第115号等判决；认为构成侵犯通信自由罪的还有(2007)深南法刑初字第653号等判决。此外，(2012)云刑初字第37号等判决认为这一行为构成破坏计算机信息系统罪，(2013)金婺初字第957号等判决认为这一行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。

二、“财物”属性的认定需要借助民法的分析

对于盗窃网络虚拟财产行为是否构成盗窃罪的问题，应当以分析犯罪构成要件为出发点和落脚点，明确网络虚拟财产是否为盗窃罪的行为对象。

盗窃罪相关条文位于《刑法》的“侵犯财产罪”一章中，其行为对象与该章其他侵犯财产罪的行为对象应无本质区别，对于盗窃罪中“财物”概念的解释，基本上也适合于“侵犯财产罪”一章中其他条文所使用的“财物”概念，同时由于不同的具体罪名都有自己独立的行为类型，在对财物的具体解释过程中，某一罪名的行为特点可能对财物的解释结论起到决定性的作用，导致同一财物概念在不同罪名中的外延可能会有所不同，尽管刑法中财物概念的解释极限是一致的。*参见董玉庭：《论刑法中财物概念之解释——以诈骗罪为视角》，载《当代法学》2012年第6期。我国《刑法》第264条对“盗窃罪”作出了规定，该罪行为对象是他人占有的公私财物，何谓“公私财物”，我国《刑法》第91条、第92条对公共财产、公民私人所有的财产的含义及其种类有相关的规定，但法条中列举式的规定并没有回答“网络虚拟财产”是否属于“其他财产”这个问题，且财物作为财产的下位概念，范围要比财产小，并不能将财产等同于财物。这里的财物既包括有体物也包括无体物，但必须都有一定的经济价值或使用价值，并且具有物理管理可能性，能为人们所控制和利用。根据相关法律规定，盗窃罪对象可以是无体物，如电信号码、电力、煤气、信用卡、增值税专用发票、有价证券、有价票证等。*具体可见《刑法》第265条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4、5条。实务中已有一些判决将虚拟财产作为刑法上的财物对待，学界亦有观点认为：“由于虚拟财产具有使用价值和交换价值，因而具备了刑法上的财物的本质要求，将虚拟财产作为刑法上的财物是可能的。”*张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第845页。但正如上文第二个案例中的法院观点，罪刑法定原则是刑法的基本原则，“财物”包括哪些内容只能由立法机关通过立法来确定，“可能”一词并不能够解决实务中存在的问题。

有学者认为应采我国台湾地区的观点，认网络虚拟财产为电磁记录，准用物权的规定，对网络虚拟财产的侵犯就是对电磁记录的侵犯。但应当指出，由于体系和罪名设置的不同，我国台湾地区“刑法”明确将盗窃网络虚拟财产的行为认定为“破坏电磁记录罪”而非“盗窃罪”，*参见于志刚：《论网络游戏中虚拟财产的法律性质及其刑法保护》，载《政法论坛》2003年第6期。“修法”前我国台湾地区刑法学界对于盗窃网络虚拟财产行为，认为行为人窃取的虚拟物品是一种电磁记录，始终需要利用游戏服务器所虚拟的空间方能支配使用，无法经由单机再行复制，亦即一旦将之转移至自己的虚拟角色内，则原持有人即立失其持有支配关系，无从再行持有，且行为人是经由线上游戏服务器，同时破坏他人等所持有虚拟物品等电磁记录的支配关系，并进而建立自己的持有支配关系，这一部分应成立“窃盗罪”。*参见陈焕生、刘秉钧：《刑法分则实用》，一品文化出版社2011年版，第454页。

目前刑法学界对于盗窃网络虚拟财产问题的讨论大多集中于网络虚拟财产是否为财产性利益以及财产性利益是否为盗窃罪的行为对象，然而刑法学中“财产性利益”的概念本身就十分模糊，而“财产性利益”、“财产”和“财物”的关系在刑法学界也未有定论。笔者认为，刑法学者们对于盗窃网络虚拟财产的行为是否构成盗窃罪的讨论只是停留在表面，解决问题的核心应当回归到对“网络虚拟财产”这一概念的本质分析中去。

讨论盗窃网络虚拟财产行为是否构成盗窃罪的关键在于对于“网络虚拟财产”性质的认定，如果其包含于“物”的范畴，则属于犯罪构成要件中的“公私财物”，相关盗窃行为构成盗窃罪，反之，则因要件不满足而不构成盗窃罪。对于网络虚拟财产法律属性的认定应当由民法来完成。虽然刑民两大部门法早已区分，刑法有其独立保护的法益，同一概念在不同部门法中的解释可能并不相同，刑法中，尤其是财产类犯罪的认定需要以民事上关于财产权属的确认为依据，由此应当认为，刑法中财物的解释边界应当以民法中物的边界为依据。由于物权法定的基本原则，在明确网络虚拟财产属于财产的前提下，确定我国法律上的“物”的范围，得出网络虚拟财产是否为“物”的结论，进而盗窃网络虚拟财产行为是否构成盗窃罪的答案也就会得以清晰。

三、网络虚拟财产属于“财产”

(一)网络虚拟财产的界定

虚拟财产是由数字记录构成的，是数字化、非实物化的财产形式，它通过数字化技术实现，包括网络游戏装备、电子邮件、硬盘存储空间、计算机文件、MP3等信息类产品。虚拟财产分为网络虚拟财产和本地虚拟财产两种。本地虚拟财产包括个人电脑、平板电脑或智能手机中储存于本地的文件等。

网络虚拟财产是指在网络环境下，模拟现实事物，以数字化形式存在的，既相对独立又具独占性的信息资源，*参见林旭霞：《虚拟财产权研究》，法律出版社2010年版，第50页。是虚拟财产的下位概念，因而网络虚拟财产的物理本质也是数字记录。与本地虚拟财产相比，网络虚拟财产最大的不同在于对其占有、使用、处分必须以终端(如电脑、手机等)联接入互联网为前提条件，也就是说，网络虚拟财产的存储空间在网络服务供应商所有的服务器上，用户通过网络对其实现权利。当前学界对于网络虚拟财产的讨论大多集中于网络游戏中的装备和即时通讯工具如QQ、MSN上，这是因为涉及网络虚拟财产侵权和犯罪案件的对象大多为此。实际上除了网络游戏装备外，网络虚拟财产还包括很多内容，在PC领域如电子邮箱、网络硬盘，智能手机领域如微信中的表情包等都是网络虚拟财产。这些网络虚拟财产在一定条件下可以转换为现实中的财产。*如2000年左右盛大公司代理的网络游戏《热血传奇》，游戏中一件被称为“屠龙”的装备在当时玩家之间的公开交易价格达到了5-10万元人民币。而现在非常流行的一款网络对战游戏《DOTA2》中，游戏角色的装备有着稳定的官方价格，玩家可以通过游戏中的“游戏商城”直接用现实货币购买游戏装备，实现网络虚拟财产和现实财产的转换，这种游戏中设置官方“游戏商城”用于玩家购买网络虚拟财产的功能存在于几乎所有的网络虚拟游戏中包括手机网络游戏，并且成为网络游戏运营商创造盈利的主要手段之一。至于网络虚拟财产在何种条件下可以转换成现实的财产，有观点认为应当区分特定应用或网络游戏的用户的数量而定，当用户数量较少时，虚拟财产被转化为现实财产的可能性很小，当用户数量较多时，虚拟财产有很大可能性被转化为现实财产，并得出结论是游戏的规模让游戏中的虚拟财产成为了现实社会中的财产性利益。参见董玉庭：《论刑法中财物概念之解释——以诈骗罪为视角》，载《当代法学》2012年第6期。

(二)网络虚拟财产属于“财产”

根据民法上的通说，财产是由具有金钱价值的权利所构成的集合体，所谓具有金钱价值，指获有对价而让与，或得以金钱表示者，一般包括物权、债权、知识产权、社员权等等，人格权和身份权则不属之。*参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第188页。一切因素要成为受法律保护的财产，必须满足三个条件：第一，必须具有效用，即能满足人的需要；第二，必须具有稀缺性，即不能无限量的存在；第三，必须具有合法性。*参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第189页。由于这些在互联网上用0、1数字记录表现的虚拟财产也能通过价格表现出来，其价格也受价值规律的调整，并且还能够给人带来相应的收益，其本身也具有一定的有用性、稀缺性和可确定性，在财产性上与其他任意的财产相比并无不同，因此网络虚拟财产应当认定为一种财产，无论是在学界或实务界对此都持肯定态度。虽然亦有观点认为网络虚拟财产不是财产而仅仅是存在于网络中的虚无之物,对一些人来说不具有价值和使用价值，法律只应搞清现实社会的问题,将现实社会的概念应用在网络世界中显然并不妥当，因而网络虚拟财产不是财产。*参见《有关网络虚拟财产的法律保护》， http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15199,访问时间2004年4月20日。但这并没有什么说服力，任何财产对于不同的人来说都可能一钱不值或者价值连城。

财产制度和市场交易原则在虚拟世界中的出现多少会令人感到惊奇、疑惑，因为他们在许多方面都不同于我们熟悉的真实世界，尽管如此，虚拟世界仍然与真实世界的财产制度保持了一致，这是资源稀缺引起的后果。没有任何一个现代的虚拟世界允许自愿的无限创造，因此真实世界的经济法则在这里同样也起作用。看起来财产利益的出现的确是资源稀缺的结果。*参见[美]F.格瑞雷.兰斯托克、丹.亨特：《虚拟财产的理论分析》，余俊、郑毅译，载《网络法律评论》2008年。有观点认为与现实中“物”的一个很大不同是网络虚拟财产的无限性，而传统的物是有限的，稀缺的。在理想环境下，由于可复制性的特点，网络虚拟财产无限的观点存在技术上的合理性，但在实际当中，网络服务商对于无论是网络游戏中的装备，或者是电子邮箱，其数量和大小都是严格控制的，这说明网络虚拟财产的出现代表了资源稀缺的结果。虚拟财产利益对于当事人而言同样是真实的，根据行为经济学研究者的发现，人们往往会投资那些假设属于自己的物品，*Richard Thaler,Towards a Positive Theory of Consumer Choice,J.ECON.BEHAV.&ORG.39(1980)。转引自[美]F.格瑞雷.兰斯托克、丹.亨特：《虚拟财产的理论分析》，余俊、郑毅译，载《网络法律评论》2008年。这也在很大程度上解释了联接虚拟世界和真实世界的网络虚拟财产交易行为为何如此昌盛。

据此可见网络世界在当今社会具有非常重要的现实意义，其与现实社会联接紧密，甚至可以说是在科技发展下现实社会的另一种表现形式。网络虚拟财产与真实财产的共同本质以及虚拟财产的权利客体属性决定了网络虚拟财产与现存财产权利体系的兼容，也决定了网络虚拟财产被纳入财产权利体系、受现实法律规则调整的可能性。网络虚拟财产属于财产已成为通说。

(三)我国民法中的“物”

“物”是“财产”的下位概念，我国《物权法》出台之前，关于制定“物权法”还是“财产法”曾引起过学界很大的讨论，*参见侯水平、黄果天等：《物权法争点详析》，法律出版社2007年版，第2页。可见物与财产在我国法律体系中并非同一概念。《民法通则》并未采用“物”的概念，而是在第五章民事权利的第一节中以“财产”代替之，与后三节的债权、知识产权、人身权并列，从体系看此处所谓“财产”应当认为即指“物”。而《物权法》则是在第2条的2、3两款中对“物”做出规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”王泽鉴教授对“物”的定义是：“物者，指除人的身体外，凡能为人力所支配，独立满足人类社会生活需要的有体物及自然力。”*王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第69页。传统民法理论中关于“物”的定义基本与此相似，最大的不同在于“物”是限于有体物还是包括有体物和无体物。全世界第一台电子计算机于1946年诞生于美国宾夕法尼亚大学，历经40多年发展，1988年Internet开始对外开放，1991年6月，在联接网络的电脑中，商业用户首次超过了学术界用户。从这时起，网络虚拟财产的概念方才诞生。相较于科技的发展，法律的发展存在一定的滞后性，网络虚拟财产的存在对于以往的民法学者来说都是难以想象的，更遑论对它的法律属性进行分析了。

法律上的“物”究竟是有体物，还是包括有体物和无体物，这一问题直接关系到网络虚拟财产是否为“物”。在古罗马法上，物被分为有形体物和无形体物。所谓有形体物，指“按其性质能被触觉到的东西”，而“不能被触觉到的东西是无形体物”，这些无形体物是由“权利组成”的。*转引自侯水平、黄果天等：《物权法争点详析》，法律出版社2007年版，第29页。其后，以罗马法为基础的大陆法系派生出三种立法：一是以《法国民法典》为代表的，包括意大利、奥地利、荷兰等国民法在内，均把物分为有体物和无体物。二是以《德国民法典》为代表，包括日本等国民法在内，排斥了无体物的概念，明确规定民法上的物为有体物，即“物必有体”。三是以《瑞士》民法典为代表，包括韩国和我国台湾地区“民法”，认为物有体物和无体物，但不包括权利。*参见侯水平、黄果天等：《物权法争点详析》，法律出版社2007年版，第30页。

“无体物”一词有多种含义：一是指自然力；二是指除债权的权利；三是指有体物之外的所有权利。随着现代民法的发展，无外在之形的自然力渐渐被归类于有体物，其理由有两点：一是有体物之“体”表现为物的客观实在性，二是有体物之“体”既为人所感知又能为人们所控制，自然力符合这两方面的要求。*参见刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008年版，第137页。“自然力”指的是电力、磁力、热力等自然现象，我国《物权法》中虽未明确提及物权客体是否包含自然力，但在其第50条规定“无线电频谱资源属于国家所有。”据此可以认为《物权法》规范的对象并未排除自然力。*当然，并非所有的自然力都由《物权法》作出规范，有一些自然力并未出现在《物权法》而是在单独的部门法中，例如电力就是由《电力法》规范的。从《物权法》第2条第2款可以看出我国物权法上的物一般情况下指的是有体物和自然力，而在有法律规定的情况下，一些权利也可以作为物权客体适用《物权法》，为无体物的一种。

四、网络虚拟财产是债权性权利凭证

各种外形不同的虚拟财产是由数字记录构成的，用户可以通过视觉或听觉对虚拟财产进行观察、使用或感受以体现其有用性的财产价值。有学者认为：“随着社会经济和现代科学技术的发展，物的范围早已不限制在有体的范围内，只要具有法律上的排他支配可能性或管理的可能性，都可以认定为物……物的概念的扩张是社会经济和科技发展的产物，是一个不断变动的过程，只要是不危及物权体系和物的体系的基本理念，对其中的个别部分的修订都是在允许的范围之内。”*杨立新主编：《电子商务侵权法》，知识产权出版社2005年版，第183页。笔者赞同这一观点。根据《物权法》第2条第3款规定，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”因此，只要符合该条款，无论权利本身是否有形，都可以认定为法律上的物。对应特定性、支配性和排他性的要求，笔者认为本地虚拟财产是物，但同样由数字记录构成的网络虚拟财产并不是物，而是一种网络服务商提供服务的凭证，实质上是一种权利，并非有体物。

(一)网络虚拟财产属于权利凭证

现有研究成果中，经常可见有学者将网络虚拟财产和虚拟财产的概念等同使用，这是一个非常严重的错误，因为两者之间存在很大的不同，这样的差异直接导致了它们法律属性的不同。网络虚拟财产与本地虚拟财产最大的不同是前者以网络为必要条件，数据存放在网络运营商的服务器终端，对照《物权法》第2条第3款的规定，有观点认为网络虚拟财产完全符合特定性、支配性和排他性三个要件，网络用户只是依服务合同取得网络虚拟财产的使用权，而所有权归于网络服务商，对网络服务商而言，其所拥有所有权的这些网络虚拟财产是符合物权法特定性、可支配性和可排他性的要求的。这种观点认为网络虚拟财产与本地虚拟财产一样属于物。

认为“网络用户取得网络虚拟财产使用权，网络服务商拥有所有权”的观点存在一定的合理性。但认为其属于“物”的结论实际上是没有分辨清楚网络虚拟财产与本地虚拟财产的区别，也就是说对于“网络性”认识不充分。对于网络服务商而言并不存在网络虚拟财产，而只有本地虚拟财产，其服务器终端上的由数字记录构成的所谓网络虚拟财产，虽然的确是通过网络为网络用户使用，但对于网络服务商而言却并不以联接入互联网为必要条件。虽然说债权的产生必须以该种民事利益以某种民事权利的名义归属于某个民事主体为前提, 与虚拟财产本身的权利客体属性没有直接联系，*参见王竹：《〈物权法〉视野下的虚拟财产二分法及其法律规则》，载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2008年第5期。但“网络虚拟财产”这一概念本身就蕴含着某一民事权利义务关系，与其自身的权利客体属性有着直接关联。以网络游戏《魔兽世界》为例，这款游戏从2004年运营至今，游戏服务器每个星期都需要进行例行维护(以前固定在每周二凌晨3点到8点，现更改为每周四凌晨3点到8点)，在服务器维护期间玩家无法登录游戏，更无法使用游戏中的任何网络虚拟财产，这段时间里服务器处于关闭状态没有联接入互联网，但构成那些网络虚拟财产的数字记录仍旧储存在服务器中没有任何变化。对于网络服务商而言，其对这些数字记录的使用和处分并不以服务器联接网络为必要条件。因此，网络虚拟财产之于网络服务商其实质就是本地虚拟财产，在网络服务商的角度观察，是不存在“网络虚拟财产”这个概念的。

“网络虚拟财产”这一概念的使用一定是从网络用户的角度，只有在网络用户的世界里才存在“网络虚拟财产”。网络虚拟财产本质上就是网络服务商为网络用户提供服务的权利凭证。网络用户一旦合法取得对某网络虚拟财产的控制，就应当被视为享有其控制状态下的网络虚拟财产的权利，因此对游戏供应商享有请求权，游戏供应商则须按游戏规则提供服务。因此，网络虚拟财产可以被视为具有类似于票据的性质，是证明债权效力的拟制物，它承担游戏供应商事先设定的具体能力和权限，合法占有虚拟财产的人获得了向运营商请求相应服务的权利。网络虚拟财产起到了表明债权债务关系的权利凭证的重要作用，并在某种程度上具有类似无记名的有价证券的性质——代表一定财产权的格式化凭证。*参见陈旭琴、戈壁泉：《论网络虚拟财产的法律属性》，载《浙江学刊》2004年第5期。将这一虚拟财产关系认定为债的关系，网络虚拟财产仅是玩家得以请求服务商为其提供特定的服务内容的证据，这一债的关系根源于玩家与服务商之间的服务合同关系。“网络虚拟财产的重点不在于物品本身，而在于它所反映的服务合同关系。网络虚拟财产权利就是玩家可以享有由服务商所提供的特定的服务内容的权利。”*转引自陈旭琴、戈壁泉：《论网络虚拟财产的法律属性》，载《浙江学刊》2004年第5期。它实质上是一种具有财产价值的权利凭证，如同其他权利凭证一样，其真正的意义不在于网络虚拟财产本身，而在于其能够体现和证明玩家所拥有的财产价值。

在实务中司法机关也基本上持这一观点，认为《物权法》第5条规定了物权法定主义，而对网络虚拟财产没有涉及，那么通过物权保护就缺乏法律依据，在审理过程一般认定为消费者与经营者之间的关系。经营者提供的是一种网络游戏服务，玩家在享受服务时，网络虚拟财产就是玩家向运营商主张权利的凭证。因此玩家享有的是使用游戏中特定装备的服务，应该是债权。但对于运营商来说，网络虚拟财产不是债权，而是类似所有权的客体。*参见林旭霞、王竹：《物权法视野下的虚拟财产权利属性与法律适用——虚拟财产与物权法专题研讨会综述》，载《判解研究》2008年第3期。本部分为2008年4月12日召开的“虚拟财产与《物权法》专题研讨会”上时任北京市朝阳区人民法院牛冬华法官所作题为《消费者权益视角下的虚拟财产保护》的主题发言的相关内容。

网络虚拟财产这种现象是现代社会经济领域内物权与债权相互渗透，债权物权化的又一个例证。如前文所述，有价证券等权利凭证依据法律的明文规定适用《物权法》，在特定情况下成为“物”，但目前并不包括网络虚拟财产在内。*有观点认为在现实世界里，有价证券的权利本质虽然是债权，但它因为与其他物一样占据了一定的空间，所以其流通和保护采用的都是物权法的规则。但对于虚拟财产而言，没有必要将其与所代表的债权分割开来，在其流通和保护上都可以适用债法的规则。参见黄娅琴：《网络游戏中虚拟财产的法律性质研究》，载《江西社会科学》2008年第7期。也有观点认为网络虚拟财产不同于有价证券，因其并不仅仅反应债的关系，参见林旭霞：《虚拟财产解析——以虚拟有形财产为研究对象》，载《东南学术》2006年第6期。

(二)网络虚拟财产的法律属性为债权

所有的权利凭证都是以物的形式出现，但其真正价值并不是体现在这些载体上，而是权利凭证所代表的权利人可享有的权利，例如股票、有价证券等传统的权利凭证，它们的价值并不是记载权利内容的那一张纸而是权利内容本身。权利凭证在法律规定的情况下成为物权客体，其交易方式也同于一般的动产，因为在传统理论中这些权利凭证作为货物、权利的象征，该文书的转让也就是其所代表的货物、权利的转让，即实物抽象化；然后是将这种抽象实物化，也就是将书写的或印刷收据的纸张等同于收据本身。而随着科技的发展，一方面网络产品成为了权利客体中的新成员，另一方面有价证券电子化日趋普遍，使得证券权利脱离了“物”的表征，旧时代的以纸张记录权利内容的方式正在逐渐被淘汰，在电子化环境下，证券摆脱了权利对于实物载体的依赖，这也使得权利凭证的法律属性需要在“物”与“权利”间明确其定位。

区分记名权利凭证和不记名权利凭证的必要性值得强调。根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，取得记名支付凭证并不必然导致对票面数额财产的取得，这些债权凭证提供的只是接近财物的便利条件，而非处分财物的地位，因为要获得对这些权利凭证上钱款的管理、支配，必须向给付义务人行使债权的请求权，而给付义务人也会采取各种手段对债权人的身份进行验证、核实，以防止错误履行给自己带来财产上的损失。比较常见的一个案例是盗窃他人存折的行为，盗窃他人存折并取得其中财产的行为究竟应当定盗窃罪还是诈骗罪，盗窃他人存折后未使用的行为是否构成犯罪，在司法解释出台前学界存在着争议：以周光权教授为代表的学者认为存单等金融票证和存单上的财物具有一体性，行为人只要占有存单等有价票证，就应认为其已在事实上控制与支配金钱，构成对金钱的占有，根据这种见解，盗窃存折、银行卡的，无论行为人是否使用，都成立盗窃罪；*参见周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，载《法律科学》2003年第2期。而以张明楷教授为代表的学者认为存折、银行卡等债权凭证与凭证上记载的财物是分离的，不能将存折、银行卡本身评价为财物，盗窃存折并不等于盗窃了存折上所记载的存款。*参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第732页。随着司法解释的出台，这一争议有了明确的答案：盗窃存折并使用的行为构成盗窃罪，而盗窃存折后不使用的行为不构成犯罪。

取得不记名权利凭证则不同，由于“见票即付，认票不认人”的规则，义务方只要审核无伪就必须无条件履行义务，而持有者为何人、因何缘故持有等因素均在所不问。因此，不记名财产权利凭证与其所记载的财产或财产权利是一体的，占有不记名权利凭证就等于占有了其所记载的财物，而失去该凭证也即失去了其所记载的财物。这意味着非法取得不记名支付凭证的主体必然会妨害原所有人对财产的处分，同时必然取得该财产。*参见阳东辉、吴加明：《盗窃数字编码型凭证行为性质的认定》，载《法学》2013年第5期。有学者将提单、仓单等不记名权利凭证称为“物权性债权凭证”，认为这类凭证具有物权的性质，这些物权性债权凭证的占有人尽管在物理上没有管理、控制凭证上记载的财物，但能够对凭证上记载的财物进行不受阻碍的处分，属于凭证上记载的财物的占有人，相应的这些凭证占有的转移，也意味着对凭证上记载的财物占有的转移，在这个意义上，应当从刑法上认定这些物权性的债权凭证和其记载的财物具有一体性。*参见王海涛：《论财产犯罪中债权凭证的刑法评价——以存折、银行卡等债权凭证为例的说明》，载《政治与法律》2010年第4期。提单、仓单等债权凭证的物权性，在国外的刑法理论上也得到了较为普遍的认可，参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第272页。区分信用卡、存折等记名支付凭证和票据、提单等不记名支付凭证中的物权性进而做出评价的分析路径是值得赞同的。网络虚拟财产这种权利凭证究为何者，对此不可一概而论，应分情况讨论。虽然网络用户进入网络游戏时需要输入其在网络服务商处注册的账号和密码以识别身份，游戏账户为记名的权利凭证，但游戏装备一般为不记名，网络玩家之间进行网络虚拟财产的交易时并不需要履行特别的手段(如变更登记等)而是直接交付即完成。当然也有一些游戏装备应当认定为记名的权利凭证，这一部分多为从特殊渠道获得，具有一定的纪念意义，如参与了游戏中的某个任务或活动以留作纪念或证明的道具，这些装备多以名称中包含游戏玩家ID的形式来形成它的“记名”特质，在全部的网络游戏装备中属于极少数，因此可以认为，网络游戏装备为“不记名的权利凭证”，在性质上与票据、提单等相似。而另一部分的网络虚拟财产如电子邮箱和QQ账号等，由于我国网络运营相关法律条文要求，网络用户注册时需验证身份信息，即通常所说的“实名制”，且使用这些网络虚拟财产时需要输入验证身份性质的账号和密码，因此属“记名权利凭证”。

由上分析可知，网络虚拟财产虽然同时具有物权和债权的特征，但它的这种物权特性“是基于其债权属性产生的，是一种附属性权利，而且根据物权法定原则，虚拟财产的这种物权特性需要通过法律的形式予以确认。”*刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008年版，第88页。权利凭证被评价的重点在凭证中记载的权利上，且随着权利凭证电子化的发展趋势，权利凭证中物权的特征在逐渐被削弱，因此本文认为网络虚拟财产的性质为债权。作为一种权利凭证，网络虚拟财产本质上是权利，不属于《物权法》第2条第2款前段所说的动产或不动产。由于目前我国法律对网络虚拟财产没有特别规定，因此网络虚拟财产不符合《物权法》第2条第2款后段“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”的要求，根据物权法定的基本原则，网络虚拟财产不是“物”。

五、对盗窃网络虚拟财产行为的思考：财产性利益是什么

网络虚拟财产的性质为权利而非物，不属于盗窃罪的行为对象“财物”。张明楷认为，在我国刑法条文中财物与财产两个概念并没有明显区分，二者基本上是在相同意义上使用的概念，同时作为盗窃罪对象的财物包括财产性利益。*参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第196页。关于财产性利益刑法并无明文规定。所谓财产性利益，一般是指普通财物以外的能够具有经济价值的利益，包括使自己增加积极财产与减少消极财产，*参见刘艳红主编：《刑法学(下)》，北京大学出版社2014年版，第112页。最为常见者如债权、经营权、股东权等，权利凭证正是财产性利益的一种，例如《刑法》第265条规定对盗打电话行为以盗窃罪论处，因为非法获取电信服务取得的正是财产性利益。

网络虚拟财产作为一种权利凭证，不属于财物同时具有经济价值，应为财产性利益。张明楷认为，作为盗窃罪对象的财物包括财产性利益，将财产性利益解释为财物属于被允许的扩大解释。首先，在体系上刑法分则第五章规定的是侵犯财产罪，财产是主体在物上的权利或加于其他人的非人身性权利，作为刑法分则第五章的保护法益，当然的不能排除财产性利益，进言之，对第五章中的“财物”应当作为财产的表现形式来理解，将财物解释为“具有财产性质的利益”，包括了财物和财产以外的具有财产价值的能够满足人的需要的利益即狭义的财产性利益，我国民法中亦有类似的立法例；其次，作为法所保护的一种重要利益，财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足没有实质的差异，将其作为盗窃罪对象具有现实的妥当性；再次，从刑法与民法的关系来看，民法并不足以保护债权及其他财产性利益受侵犯的情况，刑法对其予以保护实属应当；最后，刑法有相关规定表明财产性利益可以成为盗窃罪对象，如《刑法》第210条关于盗窃增值税专用发票的情形，并认为这样的规定是注意规定。其认为将财产性利益解释为“财物”属于扩大解释而非类推解释，并不违反罪刑法定原则，某种解释是扩大解释还是类推解释应当根据本国的刑法及其用语进行判断而不能根据外国刑法用语得出结论。*参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第196页。

本文认为，张明楷的上述观点值得商榷。首先，刑法分则第五章下各条文采用了“财物”的用语，但这并不意味着所有的财产性利益都可以被解释为财物，虽然财产性利益属于财产的范围应当为刑法所保护的法益，但财物在解释的扩大范围内可以包含一部分而非全部的财产性利益，对于物权法承认的可以作为物权客体的财产性利益，例如股票、票据等有价支付凭证和有价证券属于财物，盗窃这些财产性利益的行为，可以被认定为盗窃罪，而物权法没有规定可以作为物权客体的财产性利益，将其解释为“财物”却有类推解释之虞；其次，关于刑法和民法的关系，以其所举民法相关规定为例，在《民法通则》中，财产即是指“物”，与债权、知识产权和人身权并列为民事权利，这里的财产概念同于财物，而在其他的一些民事立法中，财产则是作为物的上位概念出现。其认为，只有当民法不足以保护所有权时，才由刑法保护，而当民法不足以保护债权及其他财产性权利时，不能由刑法保护，这显然不利于保护财产。但问题是，刑法的保护是否意味着必须通过盗窃罪这一罪名进行？我国目前没有民法典，《民法通则》在整个民事法律体系中处于总则地位，而其他诸如《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》等则是处于分则地位。同样的财产概念在总则和分则中有着不同的内涵，例如《民法通则》中用财产的概念来替代物的概念，《婚姻法》规定的财产则包括了生产经营的收益和知识产权的收益，而《侵权责任法》保护的人身、财产权益中不包括债权，可见所谓总则与分则需保持协调因而同一概念应做同一解释的理由并不成立，那只是一种机械的坚持形式逻辑的解释。在民法中，侵犯物权行为受侵权责任法调整，侵犯债权行为受合同法调整，刑法也是如此，侵犯财物的行为有特定的罪名，而行为对象为财产性利益时，除去法律拟制的情况外，亦有独立的罪名，如合同诈骗罪。盗窃信用卡并使用的行为被定为盗窃是对于法律规定的可作为物权客体的权利在刑法上的体现，对于法律没有规定的财产性利益如虚拟财产，虽然确属需要保护的法益，但在罪刑法定原则下，盗窃该类财产性利益是否一定构成“盗窃罪”这一罪名是值得思考的。“站在立法论意义上讨论盗窃罪对象除财物外应否包括财产性利益，答案恐怕无需多论，应该说财产性利益成为盗窃对象是不争的事实，无需做过多社会危害性方面的考察。但是，认为盗窃财产性利益的行为与盗窃财物的行为并无实质差别，同样具有刑事可罚性应作犯罪处理只是一种立法论探讨，如果在司法论意义上审视这种观点，则显然有可能违背罪刑法定原则。”*董玉庭：《论刑法中财物概念之解释——以诈骗罪为视角》，载《当代法学》2012年第6期。

关于盗窃罪对象，德国、日本、韩国等国家的刑法都限定为财物而不包括财产性利益，对此张明楷认为：“日本、韩国等国刑法理论与审判实践认为‘财产性利益’不包含在‘财物’的概念中，是因为其刑法明文并列规定了‘财物’与‘财产性利益’。在我国刑法没有将财物与财产性利益分别并列规定的情况下，就不应当照搬日本、韩国的解释。直截了当地说，在刑法明文区分财物与财产性利益的情况下，不可能将财产性利益解释为财物；但在刑法没有明文区分财物与财产性利益的情况下，反而可能将财产性利益解释为财物。所以，不能以国外刑法将财产性利益排除在财物之外为由，否认我国刑法中的财物概念包括财产性利益”。*张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第204页。笔者认为该观点有一定的合理性，但由于视线局限于刑法中，并没有解释清楚国外立法例的理由。以德国为例，德国刑法第242条规定盗窃罪的对象限于“动产”，意味着德国刑法中盗窃罪的对象明确为财物而不包括财产性利益，表面原因是其刑法明文区分了财物与财产性利益，深层次的原因，乃是由于德国民法认为物只为有体物而不包括无体物。德国民法认为物必有体，无体物这一概念特指权利，因而只有有体物是物，故刑法上区分财物与财产性利益，使盗窃罪的对象为动产而不包括作为权利的财产性利益。即民法上区分物为有体物和无体物的因，导致了刑法上区分财产为财物和财产性利益的果。我国台湾地区亦有类似情况，其“刑法”历经两次修法，将盗窃电能、热能、电磁记录行为“以动产论”认定盗窃罪修改为“盗窃电能、热能行为定盗窃罪，而盗窃电磁记录行为定破坏电磁记录罪”，正是由于我国台湾地区“民法”认为物包括有体物和自然力而不包括权利。虽然刑法和民法的职能不同，对于一个概念的解释不能仅考虑某个用语在其他法律中的基本含义，但作为整个国家法律体系基础的《宪法》在总纲第12条第1款规定了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，以及第13条第1款规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”，在此“财产”的内涵下，《民法通则》第2条规定中的“财产”和《刑法》总则第2条中的“财产”的解释边界应是相同的。世界范围内确实有不少国家民法中的物只是有体物，而在刑法中盗窃罪的对象却包括了财物和财产性利益。但这正如我国台湾地区“刑法”之前的规定“以动产论”一样属于法律拟制，只是一种立法技巧，而非理论上应当如此。

我国民法在有限的范围内承认了权利的物权客体地位，根据上文的分析，刑法亦应有限地区分财产性利益与财物，而不是因为有处罚必要性、社会危害性或者实质相同等理由将“财物”解释为包括全部的财产性利益，对于其中受到物权法承认的权利可以解释为“财物”，而对于没有受到承认的权利则不能解释为“财物”。因此，网络虚拟财产作为一种没有被法律承认物权客体地位的财产性利益，不可以被解释为“财物”并成为盗窃罪的行为对象。

六、结论：盗窃网络虚拟财产行为不构成盗窃罪

当经由民法的思考路径分析得出目前网络虚拟财产不是我国法律上的“物”时，盗窃网络虚拟财产行为不构成盗窃罪的结论已经非常清晰。盗窃罪的行为对象是“公私财物”，而网络虚拟财产作为一种权利凭证并未得到法律的承认，不具备物权客体的地位，因而它并不是“物”。同样作为权利凭证的股票、债券等之所以可以成为盗窃罪的行为对象，也说明了这一点：这些权利凭证符合《物权法》第2条第2款后段“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”的要求，是法律上的“物”，可以成为盗窃罪的行为对象。在罪刑法定和物权法定这两个基本原则下，盗窃网络虚拟财产不构成盗窃罪。

[责任编辑：刘加良]

收稿日期：2015-12-26

基金项目：本文系江苏省社科基金重大项目“把握互联网‘最大变量’核心问题研究”(14ZD003)暨江苏省第四期“333工程”培养资金资助项目的阶段性成果。

作者简介：徐彰(1987-)，男，江苏南京人，东南大学法学院博士研究生，研究方向：刑民交叉理论。

中图分类号：D924.11

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)02-0152-09

Subject:The Consideration about Online Virtual Assets Theft not Constituting Larceny in the Angle of Criminal and Civil Law

Author & unit:XU Zhang

(Law School，Southeast University，Nanjing Jiangsu 210096，China)

Abstract：The behavior object of Larceny is “public or private property”,so online virtual assets theft whether constituting larceny is controversial in the actual situation.,The explanation with no express provision in Criminal may violate the principle of a prescribed punishment for a specified crime of whether the online virtual assets is“property”.Through the analysis of online virtual assets and“things”under Civil and Real Right Law,the author consider that should be clear the difference between the online and local virtual assets.As document of title,the legal nature of online virtual assets is not jus crediti but real right.As there is no legal rule,online virtual assets could not be real right object or explained as “things”,so online virtual assets theft not constituting larceny.

Key words：larceny;online virtual assets;document of title;property;numerus clausus