罗国强

摘要：初步裁决对《公约》作出了多处有利于菲律宾的解释，尤其是仲裁庭对于未被《公约》和中方声明明确排除的诉求作出初步裁决确立管辖权、而对被明确排除的诉求则不作初步裁决直接进入实体审议的作法，具有很强的主观倾向性。初步裁决乃是仲裁庭与菲方联合炮制的枉法裁判，本案的希望已经不能寄托在仲裁庭内，而只能寄托在仲裁庭外。初步裁决所确立管辖的事项不涉及南海争端的核心问题，对中方的实际影响不大；但仲裁庭可能借机审查“历史性权利”等本应被排除的问题，以此暗助菲律宾等声索国，影响南海大局；同时，针对《公约》附件七的仲裁制度设计存在缺陷及其被滥用的问题，中方需要做好两手准备。只有依据国际习惯和《公约》对“历史性权利”等法律问题进行充分的说理论证，才能够逐渐扭转南海周边国家在美国支持下滥用《公约》规定抱团对抗中国的不利局面。要认清初步裁决的枉法裁判性，以国际法维护权益，阻止仿效滥诉行为。

关键词：南海仲裁初步裁决管辖权

一、案件回溯

2013年1月22日，菲律宾外交部发表声明称，已就包括黄岩岛在内的南海争端，对中国启动《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）仲裁程序，提交国际海洋法法庭。菲方在照会中提出了13项诉求，要求仲裁法庭裁定中国用南海“九段线”划定主权的做法违反了《公约》，要求中国停止侵犯菲律宾主权和管辖权。对此，中方重申对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，主张通过协商谈判解决南海争端，指出菲方单方面将争议提交仲裁的行为在事实和程序上不具备法理依据，并拒绝参与该仲裁程序。

2013年3月25日，菲律宾指定德国籍国际海洋法法庭法官吕迪格·沃尔夫鲁姆叶为仲裁员，国际海洋法法庭庭长柳井俊二代中国指定波兰籍法官斯坦尼洛夫·帕夫拉克为仲裁员。4月25日，柳井俊二指定了剩余的三位仲裁员。7月11日，仲裁庭在海牙和平宫召开首次会议。8月27日，仲裁庭发布第一号程序令，通过程序规则，选定常设仲裁法院作为秘书处，要求菲律宾于2014年3月30日提交书状，充分说明仲裁庭的管辖权、菲律宾诉求的可受理性以及争议的法律依据等问题。2014年3月30日，菲律宾提交了书状并将其诉求由13项更改为15项。

2014年12月7日，中国政府发表了《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称《立场文件》），从三个方面论证了仲裁庭对本案没有管辖权，再次重申不接受、不参与仲裁的立场。12月16日，由于中国未在仲裁庭指定的时间提交书状，仲裁庭要求菲律宾针对某些管辖权和实体问题提供进一步的书面论证。2015年3月16日，菲律宾根据仲裁庭的要求，提交了补充书面陈述。2015年7月7、8、和13日，仲裁庭在荷兰海牙和平宫进行了管辖权和可受理性问题的开庭审理。

2015年10月29日，仲裁庭以全体一致的方式，做出了关于管辖权和可受理性问题的初步裁决，其内容包括：

A.裁决仲裁庭根据《公约》附件七的规定合法组成；

B.裁决中国在程序中的不出庭并不剥夺仲裁庭的管辖权；

C.裁决菲律宾启动本次仲裁的行为不构成程序滥用；

D.裁决不存在其缺席将剥夺仲裁庭的管辖权的必要第三方；

E.裁决根据《公约》281或者282条之规定，2002中国一东盟《南海各方共同行为宣言》，本裁决第231和232段援引的争端双方的联合声明，《东南亚友好合作条约》，以及《生物多样性公约》不排除《公约》第十五部分第二节下强制争端解决程序的适用；

F.裁决争端双方已经根据《公约》283条之规定交换了意见；

G.裁决仲裁庭在第400、401、403、404、407、408和410段的条件限制下，对菲律宾第3、4、6、7、10、11和13项诉求具有管辖权；

H_裁决关于仲裁庭对菲律宾第1、2、5、8、9、12和14项诉求是否有管辖权的决定将涉及不具有完全初步性质的问题的审议，因此保留其对第1、2、5、8、9、12和14项诉求的管辖权问题的审议至实体问题阶段；

I.指令菲律宾对其第15项诉求澄清内容和限缩其范围，并保留对第15项诉求的管辖权问题的审议至实体问题阶段；

J.保留对本裁决中未裁决的问题进行进一步审议和指令。

二、仲裁庭具有明显的主观立场倾向

作为国际法庭，仲裁庭原本当不偏不倚、居中裁判，然而本案仲裁庭虽然名义上是在依照《公约》办事，实际上却在适用《公约》规则处理案件的过程中有意采取了对菲律宾更为有利的解释，从而暴露了其偏袒菲律宾、支持其滥诉行径的立场。

笔者曾经指出，菲方并未就南海争端与中方进行任何有意义的谈判；菲方与中方业已进行的关于南海问题的磋商内容，与菲方在仲裁中所提出诉求极不一致。因此，若严格解释《公约》283条，难以发现菲方真正履行与中方交换意见的诉前义务。然而在初步裁决中，仲裁庭对该条款做了非常宽泛的解释一将双方此前进行的关于南海的一般性磋商和沟通全部算作诉前交换意见的行为，而实际上菲方所提出诉求中的多数提法都颇为“标新立异”，根本未与中方交换过意见——从而堂而皇之地宣布菲方已经按《公约》规定交换了意见。但显然，若按照这样宽泛的标准来解释，《公约》第283条就没有存在的必要了，因为当事方在诉诸法庭之前的任何争吵都可以被算作“交换意见”。

通常来讲，仲裁庭裁定自身对于何种事项有管辖权何种事项无管辖权，都不足以成为质疑其中立性的理由。但在本案中，仲裁庭一反国际法庭通常采用的明确说明哪些事项予以管辖、哪些事项不予管辖的做法，而是先将《公约》未明确排除的事项纳入管辖范围，然后再将中国依据《公约》第298条所声明排除的事项“保留”“至实体问题阶段”，这也就等于是说，凡是菲方提出的诉求，仲裁庭有依据要受理，没有依据变着法子也要受理；故而对于前者作出初步裁决，对于后者则不作初步裁决，而是直接与实体问题一起审议并合并到最终裁决中。且不说在管辖权有争议的情况下通常需要先做出初步裁决，确认管辖权之后再审议实体问题并做出最终裁决；即便仲裁庭想要直接审议实体问题并做出最终裁决，也不应该采取这种“双重标准”来区别对待同一案件中的不同诉求，从而导致有的诉求有初步裁决、有的诉求则没有初步裁决而直接进入实体审议。这种极为罕见的、主观倾向性极强的作法，不仅使得初步裁决对中方极为不利，而且可以预见，之后的最终裁决对于中方也毫不值得期待。

那么，仲裁庭为何具有如此偏颇的主观倾向？笔者认为原因有以下几点。

（一）仲裁庭的构成缺乏中立性

由于中方拒绝参与仲裁，故而没有指定任何仲裁员，尽管对于中方而言这是表明自身立场的必要手段，但客观上讲，也就等于将指定仲裁员的机会拱手让人，从而使得仲裁庭全部由不倾向本方立场的仲裁员组成，中立性堪忧。

回顾仲裁员的指定过程，就不难发现其中的端倪所在：首先，中方没有指定倾向自身立场的仲裁员，而菲方则指定了倾向自身立场的仲裁员。其次，中方没有与菲方协商指定三名仲裁员，加上中方本应指定的仲裁员，共有四名仲裁员由海洋法法庭庭长、日籍法官柳井俊二代为指定。对此有学者指出，海洋法法庭庭长指派仲裁员和仲裁庭庭长的行为缺乏基本的程序公正保障；其个人意志的影响过大，不符合程序公正的基本要求；仲裁庭的组成存在瑕疵，可能缺乏合理性与正当性。笔者认为，尽管我们不能断定日籍法官柳井俊二必然代表日本政府的立场，然而该法官是由日本政府所提名、代表其国家利益，乃是不争的事实；

反过来设想，如果中方当初参加了仲裁程序，不仅指定了代表自身立场的仲裁员而且协议确定了三名持有中立立场的仲裁员，裁决结果可能更令人乐观，且即便仲裁庭作出对中方不利的初步裁决，也不会是“全体一致的方式”；即便仲裁庭要就某些事项确立自身管辖权，也不会如此挖空心思，将所有可能确立管辖权的事项全部确立管辖，将确立管辖权明显违反《公约》的硬说成是“不具有完全初步性质的问题”，故而要予以“保留”“至实体问题阶段”。这种“醉翁之意不在酒”（即确立某些能找到管辖依据但是无关紧要的问题的管辖权，而在审议中重点讨论那些没有管辖依据但却是声索国真正关心的问题）的罕见做法，绝非一个中立的仲裁庭所能够作出。

（二）仲裁庭自裁管辖权的主观倾向被放大

无论是仲裁还是海洋法法庭，都是《公约》第十五部分所规定的争端解决方式，其法律依据是一模一样的，菲方刻意舍近求远，避开海洋法法庭，选择仲裁，而仲裁员绝大多数均为海洋法法庭法官，这种操作手法不可谓不怪异。

除了上述仲裁员立场缺乏中立性，以及有学者所指出的《公约》附件七仲裁的设计具有制度性缺陷、不符合程序公正要求等的原因之外，另一个原因就是，菲方希望借助流行于仲裁界的仲裁庭自裁管辖权原则和仲裁条款独立性原则、以及仲裁庭裁定自身具有管辖权的主观倾向，为案件管辖权的确立加分。而仲裁庭也确实这样做了。

仲裁庭一旦成立，鲜有主动宣告自己完全没有管辖权的，某种程度上讲，这已经是仲裁界的惯例，而对于本案所属的那种临时仲裁来讲，则更是如此。诚然，如果仲裁庭本身立场基本保持中立，其裁定自身具有管辖权的主观倾向会受到某种程度的遏制。在案件具有较大国际影响且有关法律管辖依据确实不充分的情况下，仲裁庭通常会审慎考虑是否予以管辖，但由于本案仲裁庭中立性存在问题，这种自裁管辖权的倾向就会被放大。就本案而言，可以想见，指望那些海洋法法庭的法官们，从汉堡长途跋涉到海牙充当仲裁员，开庭审议之后主动宣布自己没有管辖权，原本就没有太大可能性，加之其主观立场倾向早已存在，这也就变得完全不可能。因此，虽然仲裁员付出劳动去开庭这个因素理论上与仲裁庭自裁管辖权没有联系，但在《公约》附件七中仲裁制度漏洞（容易单方面强行成立）的客观存在以及其他因素的综合影响之下，会使得仲裁庭较之法庭更加倾向于确立自身管辖权。

尽管笔者早已指出，上述两项流行于国际商事仲裁的原则不应当适用于作为国际公法上的临时仲裁的本案，然而在仲裁庭已经具有某种主观倾向的条件下，自然不会质疑菲方选择仲裁却仍然主要以海洋法法庭法官为仲裁员的怪异操作手法，而是欣然予以接受，在《公约》附件七仲裁制度的瑕疵之中，将这两项原则拿过来垫背，并刻意放大了仲裁庭裁定自身具有管辖权的主观倾向，最终堂而皇之地自裁其拥有管辖权。

从这个角度上讲，本案管辖权在巨大的争议声中得以强行确立，乃是菲律宾和仲裁庭联手运作的结果。

（三）菲律宾积极运作仲裁并炒作国际舆论

菲律宾为了在南海仲裁案中获益，处心积虑地进行了法律运作和舆论炒作，不仅促成了仲裁庭的组建，而且对仲裁员的心理造成了潜移默化的影响。

为了在南海争端中对抗中国，菲方重金聘请了美国佛罗豪哥律师事务所著名律师保罗·雷切尔（Paul S.Reichler）担任首席法律顾问。雷切尔所代理的案件有两个特点，一是很多都涉及领土或者海洋边界争端，如尼加拉瓜诉哥伦比亚、孟加拉诉缅甸、克罗地亚诉斯洛文尼亚等；二是有相当一部分案件属于代表小国对抗大国的情况，如尼加拉瓜诉美国、格鲁吉亚诉俄罗斯、毛里求斯诉英国、孟加拉国诉印度等。上述特点应该恰恰是菲律宾选择该律师作为其首席法律顾问的主要原因所在。菲律宾想要利用雷切尔的经验，复制其作为代理律师之一在“尼加拉瓜案”中令美国败诉的“奇迹”；而雷切尔则在经济利益的驱使之下，为菲方精心设计了一套层层包装的仲裁申请，妄图在南海仲裁案中让中国难堪。可以说，正是雷切尔领衔的律师团队，运用其国际法知识和国际律师业务经验，策划了整个针对中国的仲裁，并使得案件至少能够被确立管辖。

可以看出，菲方较之中方更为重视国际法在解决争端中的作用，并愿意不计成本地购买相关法律服务，而在法律运作中占据了先机。相比之下，中国国际法学者尽管也积极运用国际法来分析南海仲裁案并提出了诸多有价值的意见，但在以政治博弈为解决南海问题主要手段这一固有思路的指导之下，中方仍然不习惯于主要运用国际法来分析和应对争端，故而反应较为迟缓。但问题在于国际仲裁本质上是一种法律运作，不管是否接受管辖权，都需要充分运用国际法来分析和说理。实际上，在本案的管辖权问题上，中方较之实体问题更具有论证优势，因为毕竟有《公约》第298条、中方有效声明、以及条约法的最高原则（PactaSuntServanda，即“约定必须遵守”，同时反过来理解就是没有约定则不必遵守）在那里；相比之下，实体问题则由于《公约》未能明确规范“历史性权利”、只能依据国际习惯来判断而显得更为胶着和模糊。中方在管辖权阶段没有据理力争，浪费了国际法依据上的相对优势，如今被拖入实体阶段之后，形势更为严峻。

从司法实践的角度看，菲方确实最大限度地利用了现有法律的漏洞，且在其实际运作的每一项流程中做足了表面功夫，并因此而给中方制造了不小的麻烦。菲方重金聘请国际律师团队，不辞辛苦地炮制各种案卷材料，给国际社会造成的印象，至少在表面上是非常积极的。无怪乎有媒体评论说，在如此短的时间内准备这么广泛的材料，展现了菲方所付出的极大努力及其团队的密切合作。如此一来，菲方自信满满地宣称其对仲裁庭问题的解答将确定无疑地说明仲裁庭的管辖权及其主张的合法性，也就有了一定的资本。

显然，菲律宾对于一项明显没有管辖权依据的案件单方面提起仲裁并大肆宣扬，其目的不过是利用《联合国海洋法公约》的争端解决机制，制造不利于中方的国际舆论。因为一旦菲方在任何诉求上获得胜诉，都可以被视为针对中国的胜利；而即便仲裁申请因不符合管辖权规定而被裁定不予受理或者因不符合实质性的法律而被驳回，菲方至少也能单方面启动争端解决程序，从而令一贯主张通过协商解决争端的中方尴尬；更何况主动提出将争端诉诸国际仲裁，也容易给人造成一种中国在国际法上理亏的印象。换言之，菲律宾的策略，乃是通过发动仲裁，抢占国际舆论的主导权和制高点，来与中方强大的综合国力相抗衡，因而无论结果如何都将有所收获。在与中方争夺黄岩岛等南海岛礁控制权处于下风的态势下，菲律宾政府此举可谓另辟蹊径，拉上国际舆论的大旗作虎皮，企图以此制衡中国。故而对菲方而言，此案即便无法胜诉，只要炒作起不利于中方的国际舆论即为胜利。因此，菲方不遗余力地炮制和炒作本案，制造自身弱小受害者的形象，在国际上博取同情。

笔者早已提出，中方即便不接受仲裁庭的管辖，也应勇于拿起国际法武器来进行积极的管辖权抗辩，阐明自身的立场和法律主张，揭露菲方的滥诉本质，与菲方打好这一场法律论战。然而在菲方提出仲裁申请的很长一段时间内，中方都没有在国际层面运用国际法发出自己的声音（除了重复声明不接受仲裁的政治立场之外）。由此所导致的后果，就是在国际舆论的争夺中处于不利地位，给国际社会留下了中方没有足够的法律依据、不敢诉诸国际法、一味回避司法解决的不良印象。这便给仲裁庭强行确立管辖权制造了某种国际舆论上的借口。

（四）中方与仲裁庭的矛盾激化

早在菲方提出仲裁申请之时，中方即表明了“不接受、不参与”的态度。从法律上讲，中方当然有权不参加一项自己从未同意接受的国际仲裁，但需要注意的是，这并不等于中方与仲裁庭不做任何正式层面的法律交流，因为在仲裁庭业已成立的情况下，即便是“不接受、不参与”，也需要向其说明相关法律理由。毕竟，中国是《公约》缔约国，也是上述争端解决机制中的一员。

因此，笔者此前建议，中方应当指出，菲律宾因滥用《公约》争端解决机制及其管辖权规则而违背了公约第300条的诚信义务，明确驳斥菲方“包装”诉求的滥诉行径并积极提出管辖权异议。这与中方“不接受、不参与”仲裁的立场不仅不相违背，而且是相辅相成的。然而在相当长的时间内，中方都寄希望于以政治手段化解仲裁案的危机，而没有在法律运作上投入精力。放弃了这一积极的抗辩权，不仅将使得自身的合法主张无从阐述，而且会给仲裁庭造成一种对抗的印象和心态，使得原本仲裁庭居中、当事方两边的三角结构，变成了仲裁庭和菲律宾联合对抗中国的不利态势。

2014年底，中方发表《立场文件》，进行了实际上的管辖权抗辩，然而与菲方精心炮制的长篇书状相比，《立场文件》的论证显得比较仓促和不充分，更何况文件本身并没有专门针对菲方诉求的管辖权问题逐一做出具体的法律分析和论述，而是将较大篇幅放在回溯历史、重申实体主张之上，无法起到很好的法律效果。同时，中方在文件中刻意淡化和忽略仲裁庭的存在。文件虽然本质上是用来向仲裁庭说明管辖权问题的，但其命名却貌似单方面宣言且并非以仲裁庭为提交对象。尽管中方的做法有利于表明其一贯态度，也尽管仲裁庭在初步裁决中从技术上仍将该文件视为中方的关于管辖权的答辩，但从仲裁员的心理来讲，中方那种视仲裁庭为不存在、避免与仲裁庭直接沟通的消极态度（因为即便是对管辖权提出抗辩也不等于就要视仲裁庭为无物，不与其沟通），也可能令仲裁员产生抵触情绪，反过来增大仲裁庭受理案件的可能性。在这种情绪的影响下，仲裁庭可能决意制造动静，而不可能宣告自身无管辖权并自行解散。

从最后的实际情况来看，也确实是如此。如果不是由于受制于《公约》298条的明确规定和中国的有效声明，仲裁庭很可能将菲方的全部诉求均裁定有权管辖；如今虽然只将大约一半的诉求纳入管辖范围，但却“保留”其他诉求，还要继续“审议”，“至实体问题阶段”，也就是说要放到最终裁决中去讨论。可以说，中方与仲裁庭之间的矛盾，在几轮博弈之后变得逐渐激化和尖锐。

基于上述原因，仲裁庭的立场倾向于菲方，已然不具备中立性，南海仲裁案呈现出仲裁庭和菲律宾联合起来对抗中国的不利态势。

三、菲律宾“包装”仲裁的运作在仲裁庭的配合下得以奏效

（一）菲方法律运作的实质与效果

众所周知，菲律宾与中国之间的南海争端，无非涉及三个方面：一是岛礁主权争议；二是海洋划界争端；三是中国的“历史性权利”问题。中菲之间的历次交涉与冲突，都是围绕着上述三个方面进行。因此，按常理来讲，菲方若要寻求司法救济，必然将以上述三方面为诉求。

但问题在于，上述三个方面的问题，全部都在《公约》第298条允许排除强制程序管辖权的范围之内、且中方确实据此做了相关的声明。因此，菲律宾自知若按照正常的法律运作模式提起诉讼或申请仲裁根本没有任何拿得出手的依据和理由，故而采取了“分解——绕弯—再包装”的运作手法，以便尽可能绕开中方的书面声明，达到滥诉的目的。

菲方“包装”仲裁诉求的法律运作，其具体手法有：第一，将岛屿主权、海洋划界等核心诉求，通过眼花缭乱的拆解和重组，“包装”为照会中繁复而冗长的十余项；第二，在申请书中尽量避免使用体现权利义务划定涵义的语句，而代之以是否违反国际法的措辞和表述方式；第三，对于争议岛礁不提主权争议，只提岛礁本身的法律效力（是否享有领海、专属经济区或大陆架），从而使诉求变成一项貌似为了澄清岛礁效力的、不涉及任何当事国主权问题的请求；第四，加入渔业、环境、船舶碰撞等非核心的、不在《公约》第298条排除范围之内的诉求，确保仲裁庭的管辖权能够成立。

诚然，如果仲裁庭保持中立立场、客观而审慎地解释与适用国际法，是不难看穿菲方的滥诉伎俩的，菲方的法律运作也难以奏效，但在仲裁庭立场已然偏颇的情形下，对法律的解释便变得偏向菲方，结局自然难以公正。是故在初步裁决中，仲裁庭不仅支持菲方的滥诉行为（明知菲方未与中方达成仲裁协议而是单方面“包装”仲裁，却裁决菲律宾启动本次仲裁的行为不构成程序滥用），而且充分配合菲方，将凡是未被中方依据《公约》第298条所声明排除的诉求列入管辖范围——如果说这还算正常，之后宣布要“保留”、“审查”其他诉求则不能不令菲方感到贴心了，因为菲方由此不仅仅将中国拖入了其从未同意过的仲裁程序，而且将其真正关心的、理应被排除的诉求纳入了讨论范围。

根据初步裁决，仲裁庭确认具有管辖权的菲方诉求包括：第3项，黄岩岛不是主张专属经济区或大陆架权利的依据；第4项，美济礁、仁爱礁和渚碧礁是低潮高地，从而不能产生领海、专属经济区或者大陆架的权益，而且它们不能够通过先占或其他方式侵占；第6项，南薰礁和仁爱礁（包括东门礁）是不能够形成领海、专属经济区及大陆架权益的低潮高地，但是它们的低潮线可被用来确定基线，并由此测算鸿庥岛和景宏岛的领海宽度；第7项，赤瓜礁、华阳礁和永暑礁不是主张专属经济区或大陆架权利的依据；第10项，中国以干涉菲律宾渔民在黄岩岛传统捕鱼活动的方式妨碍其追求生计是违法的；第11项，中国违反了其在《公约》下保护和维护黄岩岛以及仁爱礁海洋环境的义务；第13项，中国通过以危险方法操作其执法船，对在黄岩岛附近航行的菲律宾船舶造成严重的碰撞危险，违反了其在《公约》下的义务。

（二）单纯岛礁法律效力问题？

对上述仲裁事项做一分析，便不难看出，第3、4、6、7项诉求全部属于单纯的岛礁法律效力问题，而且菲方在措辞中刻意避开了原本存在于岛礁之上的主权争议，使得这几项诉求看起来像是不涉及任何争端方利益的客观问题，以至于似乎任何国家在任何国际司法机构中都可以提出。

但是，如果对于这些岛礁的主权没有主张，自然就不存在权益受损的问题，也就不存在诉因（cause of acfion），否则岂不是任何国家都可以随便挑几个岛礁并就其法律效力提起国际诉讼或者仲裁？因此，菲方提出以上诉求的前提，就是对于这些岛礁的主权归属有自己的主张并且与中方存在争议，而上述前提又被《公约》298条以及中方声明排除在强制程序之外，这就表明上述诉求没有成立的基础。即便菲方刻意过滤了上述前提问题，这样的操作也只能误导大众传媒，以为菲方就是不想谈主权归属而只想弄清楚岛礁的效力，与任何当事方权益无关；而仲裁庭作为法律专业人士，并不难发现其中的逻辑关系，而仲裁庭刻意对此睁一只眼闭一只眼，才使得这四项诉求被确立管辖权。

此外，岛礁主权的明确乃是法律效力确立之前提，若不明确岛礁主权的归属，任何岛礁在划界中都只能被赋予零效力，只有明确主权归属之后才可能出现其他选择（全效力或者部分效力）。因此，将岛礁主权问题抽掉而空谈岛礁的法律效力是毫无意义的。作为海洋法专家，仲裁庭不可能不清楚这一点。更何况，《公约》对于水上地物的性质划分（岛屿、礁石抑或低潮高地）语焉不详，在没有更加详细而明确的规定被制定出来之前，仲裁庭并不适合就南海水上地物的性质及其法律效果做出裁判。

（三）一般海洋争端？

而第10、11、13项诉求分别为捕鱼、环境、航行安全问题，这些诉求本身均属一般性海洋争端，并不在《公约》第298条排除范围之外，这应该是仲裁庭确立管辖权的理由。然而如果深入分析的话，就会发觉其中法律逻辑的漏洞所在。

关于捕鱼问题，根据《公约》第297（3）（a）“沿海国并无义务同意将任何有关其对专属经济区内生物资源的主权权利或此项权利的行使的争端，”由于中菲双方的渔业争端多发生于当事国所主张的专属经济区，故而对于上述规定如果做出严格的解释，只要中方不同意提交司法解决，仲裁庭对该诉求就应不具有管辖权；而仲裁庭再次做出有利于菲方的宽泛解释，认为渔业争端不仅会发生在专属经济区，而且可能发生于领海，故而上述条款不适用，仲裁庭对此有管辖权。但即便如此，仲裁庭至少需要修正菲方诉求并将渔业争端限定在领海范围内，而仲裁庭却直接采纳了菲方诉求，这种做法的动机便不能不令人怀疑了。

关于环境争议，应当承认，其在《公约》争端解决机制中属于强制程序，的确能够确保仲裁庭管辖权的成立。根据《公约》第297条第1款，对某些争议应适用导致有拘束力裁判的强制程序。其中（c）项为“据指控，沿海国有违反适用于该沿海国、并由本公约所制订或通过主管国际组织或外交会议按照本公约制定的关于保护和保全海洋环境的特定国际规则和标准的行为。”

关于航行安全问题，其实质是质疑中国对南海相关海域管辖权的行使，但是管辖权的基础是一国主权的归属问题及海洋划界问题，对该问题的裁判必然涉及主权归属及海洋划界问题。仲裁庭要确定中国在黄岩岛附近行为是否违法，就必须确定黄岩岛的法律地位。因为根据《公约》，不同性质的水域对于航行自由的容忍程度各不相同，要判断菲律宾的诉求，必须首先确定黄岩岛的主权归属，进而明确周边的海洋划界，而这些问题属于被《公约》第298条排除的范围，由此可见，仲裁庭对此不享有管辖权。或者，即便是依据仲裁庭的逻辑，也应当将此项诉求“与实体问题一并审议”，否则显然是说不清楚问题本质的，然而，基于此问题未被明确排除，仲裁庭仍将其列入管辖范围，这显然是为了尽可能地确立管辖权。

实际上，这三项诉求均与菲律宾的真实目的无关，是菲律宾用以迷惑国际社会的一种手段。试问，如果菲方是真心为了解决诸如海洋环境保护之类的问题，为何不直接在国际海洋法法庭起诉？值得玩味的是，海洋环境方面的诉求在菲方最初提交的申请仲裁的照会中并未出现，而是直到提交正式书状之时才加进去的，这也是菲方的诉求由13项改为15项的主要原因。由此可见，菲方自知其真实诉求在管辖权依据上较弱，故而刻意设计和加入某些便于确立管辖权的诉求，以求至少有数项诉求的管辖权能够得到确认，从而延续仲裁程序并在国际舆论上继续造势。

总之，尽管菲方“包装”诉求的做法存在明显瑕疵，然而在仲裁庭的配合之下，仍然取得了效果。南海仲裁案的初步裁决，乃是仲裁庭与菲方联合炮制的枉法裁判。

四、中方的法律应对之策

（一）高度重视并充分运用国际法来解释“历史性权利”和处理南海争端

无论以何种方式解决东海南海问题，都需要国际法的支持。尽管政治解决方式一直是中国所坚持的优先方式，然而只有在国际法原则与规则基础上进行充分的说理，才能够阐明自身的观点并令国际社会接受和相信，因为法治逻辑已经成为国际社会所普遍奉行的思维方式，将既得权利仅仅诉诸历史是完全不够的，还需要说明其法律依据，而法律所特有的稳定性也将克服政治政策朝令夕改的弱点并消减邻国的不安全感。

一直以来，中方在南海的权利都被阐述为“南海断续线”内的“历史性权利”，“历史性权利”本应是一个法律性极强的概念，但对于该项权利的具体内容究竟为何，官方尚未给出一个权威而系统的说法，这成为与周边国家发生冲突的一个根源。中方有必要说明，“历史性权利”与《公约》所确立的权利义务不属于同一法律体系，历史性权利不应按照《海洋法公约》的法律框架加以解读，不能理解为中方意欲将南海主要水域纳入自己的专属经济区和大陆架范畴、甚至将南海作为自己的类“群岛水域”。

在笔者看来，中方的历史性权利既然源于历史，其权能当然应与历史保持一致，而不能套用晚近才出现的《公约》概念（如专属经济区、大陆架等）。因此，“历史性权利”一是要求对南海断续线内的岛礁及其附近海域（主要是领海）享有主权，二是对线内的海洋资源享有（非专属的）管辖权。实际上，从中国国家领导人近期表态中可以看出，中方对于南海“历史性权利”中岛礁主权的立场已经明确，只是对于南海海域的管辖权的定位及其与《公约》的关系尚未阐明。笔者认为，中国政府可以在适当的时机更进一步，宣布对于南海历史性权利的准确法律界定，确定在“断续线”范围内，中方享有岛礁主权以及海域的非专属性管辖权。这种非专属性管辖权属于国际习惯法的范畴，是历史的产物，由南海周边国家所分享，且与《公约》所规定的专属管辖权不是一回事。这与该海域以往的历史一脉相承，不仅符合有关的国际习惯，而且有利于南海地区的长期稳定。这不仅将明确相关国际习惯规则，而且将在南海的广阔水域中确立中国管辖、周边国家共享的独特地位，其自由度远大于《公约》的规定，必将有利于南海争端的合理解决。

显然，在习惯法之外，南海水域的权利范畴则应当适用于以《公约》解读。笔者认为，依据《公约》的明文规定，至少有两点可以明确，即，除能够构成岛屿的极少数岛礁之外，其他南海岛礁不享有专属经济区和大陆架；除构成岛屿和岩礁的水上地物以外，其他南海水上地物（低潮高地）不享有领海。这便意味着南海水域大部分都不存在《公约》所规定的专属管辖权，而这恰好能够与笔者所建议的南海周边国家在该水域分享非专属管辖权的主张相吻合。非专属管辖权的确立，不仅能够缓解当前愈演愈烈的渔业和能源开发争端，而且有利于促进共同开发。

在阐明“历史性权利”国际法内涵的情况下，中方就能够更为令人信服地阐述自己在南海保障航行和飞越自由的立场。中方领导人已经明确指出，南海的航行和飞越自由没有问题。但对于周边国家而言，其更为关心的是，航行和飞越自由没有问题的法律依据何在？这就需要中方阐明，中国在南海的“历史性权利”只是主张岛礁本身的主权以及“九段线”内水域海洋资源的非专属管辖权，并不是要将南海水域变为其领海或者自己的类“群岛水域”，更不会据此主张历史上并不存在的专属经济区或大陆架。由此，就不存在“无害通过权”或者“群岛海道通过权”限制航行和飞越自由的问题，也不存在通过专属经济区或者大陆架“适当顾及”沿海国利益的问题。据此，南海的航行和飞越是自由的、不受阻碍的。

至于近期颇具争议的中国在南海填海造地的问题，实际上是对岛礁的人为添附，属于国际法上允许的、合法的添附方式。中方的填海造地建设，既不是要其“变礁为岛”，也不是要据此主张领海、专属经济区和大陆架，而仅仅是为了自身的某种便利。只有当被添附的对象本身属于岛屿或者自然添附的情况下，才存在岛礁法律效力空间扩展的问题，而这在南海水域极为少见。绝大多数情况下，南海岩礁被添附后仍然是岩礁，不享有专属经济区和大陆架；南海低潮高地被添附后仍然是低潮高地，不享有领海。而被添附后的人工岛屿、设施或结构，依据《公约》第六部分的规定，应不享有领海，也不影响领海、专属经济区或大陆架界限的划定（即不作为基点），中方只是对被添附的人工岛屿、设施或结构本身享有产权和专属管辖权，其他国家在其附近水域的航行和飞越均不受影响（即便是军舰军机也是如此）。无论是中方在南海的“历史性权利”还是其他国家的航行自由，均不受填海造地的影响，尽管某些国家军舰军机的航行飞越可能并不友好，然而中方要严格依据国际法办事，对于未侵入岛礁领海以及人工设施本身的情况，原则上不予以限制和妨碍，而只是实施必要监控。

总之，只有高度重视并充分运用国际法处理南海各项争端，依据国际习惯和《公约》对“历史性权利”等问题进行充分的说理论证并主动遵守国际法，才能够逐渐扭转南海周边国家在美国支持下滥用《公约》规定，抱团对抗中国的不利局面。

（二）认清初步裁决的不公正性并对最终裁决做出冷静预判

通过上述分析可知，由于仲裁庭在立场上存在偏颇，菲律宾的法律运作在其配合之下已然奏效，初步裁决体现出明显的不公正性。可以说，只要不属于《公约》298条及中方声明明确排除的范围内的事项，仲裁庭照单全收，根本不去考查其法律脉络与逻辑，就全部确立管辖权；而即便那些被排除的事项不能直接确立管辖权，仲裁庭也声称要“审议至实体问题阶段”；仲裁庭支持菲方的滥诉行为，而丝毫不考虑这样做对于国际法基本原理的违反。从某种程度上讲，初步裁决可谓以菲方的“完胜”而告终。而可以预见的是，仲裁庭将保持其偏袒菲方的立场，菲方也将继续借助雷切尔国际律师团队的服务，积极参与仲裁程序、提交更多材料并做出更多论证，双方会继续“配合”将这一出双簧演下去。而所将要出炉的最终裁决结果，必然对中方不利。

在这种局面下，中方应摒弃此前曾有过的对于仲裁庭和菲方所抱有的不切实际的幻想。仲裁庭不会因为理解中方在南海维持和平与稳定的理念而放弃既有立场，菲方也不会因为经贸压力和政治博弈而撤回仲裁，加之中方必然会因坚持“不接受、不参加”的立场而与仲裁庭存在矛盾，因此可以说，本案的希望已经不能寄托在仲裁庭内，而只能寄托在仲裁庭外；不能寄托于政治博弈或个人影响，而只能寄托于以法论理。

应该看到，若仲裁庭仅就初步裁决中所确立的管辖事项予以裁决，因其不涉及南海争端的核心问题，故而对中方的实际影响不大；真正值得注意的是，仲裁庭可能借机加入对已被中方依据《公约》第298条所排除问题的论述，由此来暗助菲律宾等声索国，影响南海大局。尤其是其中可能涉及到的中国“历史性权利”，乃是中方南海主张的基石，中方必须防备仲裁庭以“与实体问题一并审议”之名在这个其没有管辖权的问题上做文章。

基于此，中方应当继续与菲方打好法律舆论之战，要利用多种场合，说明自身的国际法依据，揭露菲方的滥诉本质；同时，应当对于仲裁庭的公正性提出合理的质疑，阐明其在初步裁决中的种种不合逻辑的、罕见的法律操作及后者违背国际法原理、《公约》基本精神和具体规则之处，并强调仲裁庭不得借机讨论中方业已依据《公约》第298条合法排除的事项；对于仲裁庭最后可能做出的不公裁决，中方可以表明不予履行的立场，并依据《联合国宪章》的有关规定，在安理会行使否决权，从而令该裁决无法得到执行。

此外还应注意的是，其他南海声索国可能会受到本案不公正裁决的刺激而纷纷仿效，对此中方不得不防。可以想见，有了本案的示范，其他国家只需依样画葫芦，依据《公约》提起临时仲裁，便可给中方制造麻烦；如果中方仍然不参与仲裁程序，对方正好可以指定立场倾向自己的仲裁员，并与其配合炮制不公裁决；即便仲裁员保持了立场中立，对方也可以通过设计一些便于确立管辖权的非核心诉求的方式（比如环境问题），强行将中方拉入仲裁之中。

此种最坏的结果虽然是中国绝对不愿意看到的，但却不能不防，有效防范和应对这种最坏结果的打算也不能不做。作为负责任的海洋大国，中国不到万不得已不会退出公约及其所确立的海洋争端解决机制。但是，菲方滥诉行为的产生，最根本的原因还是在于《公约》附件七的仲裁制度设计存在漏洞，给了某些主体滥用规则、单方面启动仲裁的机会，理论上讲，中方只要是《公约》成员国，就可能受到这种制度漏洞的伤害。如果在实践中，国际社会秉承《公约》300条所规定的诚信义务，形成有效的合力阻止滥诉行为，当然有利于各成员国更好地遵守《公约》；但在复杂的国际政治现实中，则难免出现相反的局面。南海仲裁案已经在管辖权问题上出现了枉法裁判，在实体问题上很可能亦是如此；在枉法裁判的刺激之下，如果其他争端当事国纷纷滥用《公约》争端解决机制纠缠中方、否定中方在南海的“历史性权利”，中方当然有在必要时依据《公约》第317条选择退出的权利。归根到底，中方绝不会不履行自身承担的国际义务，但也没有接受自己从未同意过的“强制管辖权”的义务，更不能容忍南海合法权益被其他国家以滥用《公约》的方式所伤害和侵蚀。而鉴于《公约》中的大多数规则已经发展为国际习惯法，故而退出公约后所适用国际法规则，与退出前并没有很大的不同。可见，针对《公约》附件七仲裁制度的设计缺陷及其被滥用来侵害中国合法海洋权益的问题，中方目前已经到了需要做好两手准备的时候——若能在《公约》框架内阻止滥诉维护合法权益则尽力而为，若无法实现上述目标则依据有关规则退出《公约》。

综上所述，南海仲裁案的初步裁决，乃是仲裁庭与菲方联合炮制的枉法裁判。本案的希望已经不能寄托在仲裁庭内，而只能寄托于仲裁庭外。初步裁决所确立管辖的事项由于不涉及南海争端的核心问题，故而对中方的实际影响不大；值得注意的是，仲裁庭可能借机加入对已被中方依据《公约》第298条所排除问题的论述，打击中方的“历史性权利”主张，暗助菲律宾等声索国，影响南海大局；菲方滥诉行为的产生，最根本的原因还是在于《公约》附件七的仲裁制度设计存在缺陷和漏洞，给了某些主体滥用规则、单方面启动仲裁的机会，针对上述制度设计缺陷及其被滥用来对付中国的问题，中方需要做好两手准备。只有高度重视并充分运用国际法来处理南海各项争端，依据国际习惯和《公约》对“历史性权利”等法律问题进行充分的说理论证并主动遵守国际法，才能够逐渐扭转南海周边国家在美国支持下滥用《公约》规定抱团对抗中国的不利局面。认清本案初步裁决的枉法裁判性质，摒弃不切实际的幻想，拿起法律武器坚决维护自身合法权益，采取有效法律措施防止其他国家仿效菲律宾的滥诉行为，乃是当务之急。