吕然聪

杭州市陈经纶体育学校 浙江杭州 310007

从占有角度分析担保物权的区别

吕然聪

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物权法规定的担保物权包含抵押权、质权、留置权三种。虽同为任意担保物权，抵押权、质权、留置权三者在成立、适用范围、公式方式、实现顺序上也有区别。本文试图从占有角度分析担保物权下三者的区别和实现方式，以供参考。

抵押权；质权；留置权

一、担保物权的概念

物权法规定的担保物权包含抵押权、质权、留置权三种：

抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，得就该财产的价值优先受偿的权利。

质权，是指债务人或者第三人将其动产或财产权利证书转移给债权人占有，以之作为债务的担保，债务人不履行债务时，债权人有权就该动产或财产权利的价值优先受偿的权利。

留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权留置该动产，并依照法律的规定将动产折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿的权利。

二、抵押权、质权、留置权之比较

（一）抵押权、质权与留置权的一般区别

首先在发生时间上抵押权、质权是任意担保物权，发生于抵押合同成立同时，其物权效力产生于公示完成之时。而留置权是法定担保物权，留置权产生于留置的法定事由发生之时。具体说来，抵押、质押合同生效时，主债权尚未到期，抵押权、质押权产生于主债务到期之后主债务履行期限届满之前。而留置权则不同，留置权产生的条件是债务人逾期不履行债务，因此，留置权产生的时间在主债务履行期届满之后。

其次，产生的条件不同，抵押权、质权是基于法律行为的物权变动模式，需要权利人和担保人双方的意思表示及公示，完成必要的行为是设立抵押权和质权的必要条件。留置权是法定担保物权，物权变动是非基于法律行为的物权变动模式，留置权产生的无需公示，当法定事实发生时，留置权即告产生，留置权人无需取得所有权人同意即可对留置物主张享有留置权，只需通知所有人。

第三，任意担保物权与法定担保物权生效条件上不同。任意担保物权，需要双方的意思表示一致成立。具有意合性，体现了意思自治，无需法律过多地加以规范限制。双方达成合意，完成公示即可发生物权效力。法定担保物权，非因当事人意志因素而因法定事实产生，体现了保护交易安全的价值判断，具有强制性和对世效力，法定担保物权的成立需要加以特别限制，防止权利人滥用。自然人作为留置权人时，留置物必须与留置权人主张的主债权合同有关联关系；法人之间留置权的成立不要求留置物与主债权之间具有关联关系，但当事人之间至少应有到期未履行的合同关系。如此限制的目的即在留置权上附加相对性要求，限制留置权本身的绝对性。

第四，效力结果不同，两者效力的强弱存在差别。

（二）抵押权与质权的区别——占有

虽同为任意担保物权，抵押权和质权在成立、适用范围、公式方式、实现顺序上也有区别，这些区别来源于二者法理上的区别。

具体说来，抵押权设立的目的是抵押物担保主债权时，并不移转对抵押物所有权的各项权能，所有人在抵押物上依据自己的意思为抵押权人单纯的创设一个对于抵押物的优先受偿权。优先受偿权，是对于物之交换价值而言的并非对于物之本身价值而言，优先受偿权不能体现为优先于所有人的所有权。因此，《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。即“流质契约禁止”正是源于这一原理。

质权的设立目的于抵押权并无太大不同，也是所有权人为债权人创设了一个附条件的优先受偿权，优先受偿权的性质也与抵押权没有差别，同理，《担保法》第六十六条规定了流质契约禁止条款。同样映证了其优先性不能超越所有权本身。

二者唯一的差别是，质权不仅创设了优先受偿权，而且在质权设立之时还将所有权人的对质押物的占有权能移转于债权人享有。这一差别在规范上导致了两者在成立、适用范围、公式方式、实现顺序上出现了差异。

担保物权创实际上是设了一个优先受偿权，这一权利的创设只因当事人口头意思表示即可成立。抵押合同双方当事人对于抵押物设定了抵押权以后，对于不特定第三人的普通物上请求权，均会带来减损。如果不采取潜在权利人可得而知的方式令其知晓，有违公平原则，损害交易安全。故担保物权的设立要求经过公示产生物权效力。抵押权因为单纯创设优先权，无需外在意思表示的表现形式，因此《担保法》规定，登记作为其外在形式要件，这一要件是法定要件，只具有形式性，并无实质价值。区别与抵押权，质权在设立时不仅创设优先受偿权，同时移转对质物的占有权能，移转占有即为交付。交付本身既具有外在的行为表现，具有形式性。因此在质权设立时，无需对形式要件另作要求，只需将占有移转作为质权设立标志即可，这一要件是自然要件，具有实质价值，即占有权能归属的变动。即通常所说的，“抵押权登记设立，质权交付设立。”

三、从占有状态区分抵押权、质权的实现顺序

在占有问题理解上再深入一点，抵押权的设立依照登记，实际上抵押权的设立是当事人的意思表示的结果，在当事人之间无需形式上的外在表达，只要当事人意思表示真实有效自由，即可以在当事人之间产生约束力。公示的作用只是为了向潜在非特定物上请求权人宣示，优先权已经设立，仅有告知作用。换言之，公示只为抵押合同创设的优先权取得对于第三人的抗辩效力，因此上，抵押权的公示效力应当理解为登记对抗而非登记生效，抵押权于抵押合同成立之时已经生效。这一点与质权也有不同，质权设立的标志是交付质物，这一要件不仅具有形式价值，还具有实质价值，在交付之时，质物的占有才移转于质权人，未移转占有质权的设立不能完成。因此，质权的设立，公示不仅是针对第三人取得优先受偿抗辩，还有在质押合同当事人之间完成质权设立的作用。显然质权设立的公示是公示生效而非公示对抗。当前担保法通说观点，将两者均理解为公示设立，显然欠妥。

这也导致了《担保法解释》第七十九条在理解抵押权冲突的时候产生了误读。第七十九条规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”如果认为质权和抵押权的公示作用相同，那么这一规定考虑到抵押权人对物之管领控制较弱，同时抵押权担保的债权一般金额较大，所以给予一定的特别保护将其置于优先地位可以认为合理。并且没有违背民法的意思自治原则。

然而综合上文分析：其一，抵押权设立之时仅为债权人创设了优先受偿权，而在质权设立时，不仅创设了优先受偿权还将物之占有移转至债权人享有。占有本身有推定力，在没有其他证明时，应当推定占有人是被占有物之所有人。且占有受法律保护，任何人不得使用非法私力予以侵夺。如果认为抵押权优先于质权，质权人对于质物的占有必然让位于抵押权人的优先受偿权。这样的情形造成价值选择的冲突：如果支持抵押权人优先，质权人的占有得不到任何保护，如果保护质权人的占有则抵押权人就无法行使优先权。由此可见物权法解释第七十九条与物权法本身保护占有的精神相冲突。

其二，抵押权设立的公示仅取得了对抗效力而质权的公示不仅有对抗效力还包含着物权效力。从效力内容来看，物权效力也应强于对抗效力，物权优先这是基本的民法常识。质权的公示效力优先于抵押权的公示效力这也是承认二者公示效果不同的自然结论。那么经过公示的质权优先与经过公示的抵押权也是这一结论的必然结果。

综上，在物权实现顺序上并非是物权法解释第七十九条之规定的抵押权优先于质权，而应当是在没有其他因素如设立时间先后，当事人约定等介入时，质权应优先于抵押权实现。

四、从占有角度区分留置权与抵押权、质权的实现顺序

留置权是法定担保物权其产生时间、产生条件和实现方式上与意定担保物权的差别文章开头已经论述，其实现顺序上与意定担保物权的关系应当说明。依据《物权法解释》第七十九条第二款的规定“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”这一规定的内涵是：法定担保物权优先于意定担保物权受偿。在通常解释时，往往这一规定被解释成：因为留置权通常基于特定如维修，加工承揽，保管等合同，合同一方当事人提供劳务，属于弱势群体，出于政策考虑，对其依法占有的合同关联物享有依法留置的权利，以实现其依照合同取得价款的权利，实现社会公平和保障交易安全。这一解释有欠缺，首先这一解释不能解释同属于留置权的商事留置权的合理性，其次，出于政策的考虑是否可以剥夺物之所有权人的返还原物请求权，亦即，政策是否具有高于法律基本原则的效力。显然这是有待商榷的。

利用占有理论也可以合理解释这一规定的合理性，留置人在留置权产生之前已基于主合同取得了相关物之占有。在相对于抵押权时，抵押权的设立不包含占有的移转，在抵押权与留置权发生冲突时，留置权的占有权能使其取得了对抗抵押权的优先效力。相对于质权时，应当区分两种情况，第一种情况担保物首先被质押给质权人，质权人在占有质物期间将质物经由合同约定交与第三人保管、加工或者维修。第三人依据相关合同基于占有的连续取得标的物的有权占有。在这种情况下，留置权人的留置权因为合法占有优先于质权实现。第二种情况，留置权人的占有产生先于质权人的占有，留置权人依据相关合同关系合法占有标的物，在占有期间，留置权人又将标的物出质于质权人并交付，在质权有效的情况下，质权人依据质押合同和留置权人的交付，基于占有连续取得标的物的有权占有，此时质权人的质权因为直接占有质物的事实应当优先于留置权。

商事留置权和一般留置权的区别在这一理论解释之下也可以取得合理论述，因为对留置物占有的优先物权效力，需要加以限制以防滥用，即要求留置物与合同之间的关联关系。商事活动中这一限制无疑会阻碍商品的流转，会有损留置物的移转目标人的利益，为了平衡立法价值，商事留置权不要求留置物与合同之间的直接关联关系，而只需要留置人和被留置人之间有合同关系同时留置物为留置人依法有权占有的被留置人所有物即可。

综上，担保物权的实现顺序应当分为两种情况，标的物先留置后质押的，质押权优先于留置权优先于抵押权；标的物先质押后留置的，留置权优先于质权优先于抵押权。然而综合《物权法解释》第七十九条，第一款和第二款的规定得到的结论却是：留置权优先于抵押权优先于质权。这一忽略占有状态的规定在实务中会造成许多问题，如债权人先将担保物，出质给了质权人，在债物人不履行债务时又想回避质物被执行实现质权，质权设立并不要求登记，债权人完全有机会和第三任串通通过虚假债务关系将担保物抵押给第三人，并且登记，取得优先于质权的受偿顺序。损害质押权人利益。

五、结论

通说观点认为：我国现行物权法采纳的是债权形式主义物权变动模式，同时不承认物权的无因性，即不承认独立的物权意思表示和物权合同。这样的观点导致了在理解担保物权时不能有效区分质权和抵押权以及留置权之间在其产生条件，设立时间，实现方式，受偿顺序上的区别。

在不改变通说观点的认识的前提下，借助于占有的理论来分析三种担保物权的不同之处无疑是一种比较有效的方式，首先在三种担保物权的标的物的占有的状态从外在表现上有明确的区别，在实务中有利于举证。可以作为权利设立的标志。其次，将物质占有移转至他人本身就包含了将物置于管领控制之下的意思表示。比如，债务人将质物交付于质权人，就隐含着：“东西交给你，我如果不还钱，东西听凭你处置”的意思。这与一般社会上的认识也相符。基于这样的关系承认占有人有权优先处置标的物既具有合理性也符合社会一般认识规律。同时也无必要再去分析当事人在设立担保物权时的意思表示情况。即占有具有推定效力，在担保物权领域占有亦有推定效力。第三，占有受到法律保护。《物权法》第二百四十五条第1款规定所报护的占有包含无权占有在内。举轻以明重，即使是无权占有亦受保护，在担保物权关系中担保物权的设立要求担保合同成立在先，取得的占有均为有权占有，更应该受到保护。因而承认占有对于担保物权效力的影响符合物权法的立法精神，借助于这一影响的大小来区分担保物权的各种要件、特征的差异也是尊重物权法的立法精神的表现。

[1]王利明．抵押财产转让的法律规制[J]．法学,2014(01)．

[2]许明月．论现代担保市场法律规制的理念与模式[J]．中国法学,2013(06)．

[3]徐同远．抵押权约定存续期间论纲[J]．石家庄学院学报,2013(05)．