亢居阁

摘 要：我国在1991年《民事诉讼法》中引入督促程序之时，对待督促程序采用了单独设立章节的立法体例编排，这样一来就导致其至少在形式外观上既独立于特别程序又独立于简易程序，进而带来了对其属性的把握难题。鉴于对督促程序之属性的不同认识，往往会影响到司法实践中督促案件的相关具体操作规程，所以在理论上统一对督促程序属性的认识极其重要。本文首先对域外督促程序的定性进行了研究，又囿于案件的性质决定其所适用程序的属性，所以笔者又对督促案件与诉讼案件、非讼案件的特征进行了全面的对比，最终认为把督促程序的属性定位为“略式诉讼程序”最为合适。

关键词：督促程序；特别程序；诉讼程序；属性

关于督促程序之属性，不管是在我国还是在拥有该制度的其他国家，都存在理论上的激烈争议，不过总的来说，拥有该制度的其他国家大多都还是把督促程序之属性最终定义为诉讼程序。在此，我们不妨参看现代意义上的督促程序之发源地——德国的相关立法规定。在德国的民事诉讼法典中，关于程序部分，规定如下：其民诉法典的前四编为通常诉讼程序、第五编为特别的诉讼程序（包括：证书诉讼程序、票据诉讼程序）、第六编为人事诉讼程序、第七编为督促程序、第八编为强制执行程序、第九编为公示催告程序、第十编为仲裁程序。从德国民事诉讼法典之体系结构不难看出，督促程序与其他的诉讼程序处于并列关系且共同被置于强制执行程序之前，而非与公示催告程序、仲裁程序相并列置于执行程序之后，而德国的立法又一向遵循潘德克顿体系，以严谨著称，所以通过其民诉法典的体系安排，可以折射出——德国对待督促程序之属性的最终定性是诉讼程序。①

首先，我们对第一个问题进行分析。因为我国在民事诉讼法第十五章中明确以特别程序为题做出了规定，所以我国民诉法学界很长一段时间都是依据立法规定来认识特别程序，即特别程序就是法院审理选民资格案件、宣告失踪和宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件的程序。随着理论研究的不断深入，我们了解到上述对特别程序的理解只是一种狭义的认识，对于特别程序可以有更广义的理解。在民事诉讼法中，对民事诉讼程序有多种理解。最广义上的民事诉讼程序不仅包括诉讼、执行程序以及由法院主导进行的其他程序，还包括了诸如公证、人民调解、仲裁等审判外程序。狭义的民事诉讼程序则是排除了广义认识中的“公证、人民调解、仲裁等审判外程序”，仅指法院审理的有民事权益争议之案件或虽无民事权益争议但与民事权利之确定、某一法律事实状态的确定有紧密关系的诸非讼案件的程序。②显然，我国采用的就是狭义认识上的民事诉讼程序。根据民事诉讼程序的概念，督促程序自然被包含其中。民事诉讼程序根据不同的标准可以有不同的分类，其中最基本的分类便是：把民事诉讼程序分为通常程序和特别程序。通常程序是指一种内部虽可以分为若干阶段，但各个阶段间又具有相衔接、连续性的特点的不可分割的独立诉讼程序。特别程序则是民事诉讼程序中不属于通常程序的其他程序之总称，它包括很多不同的程序，这些不同的程序之间不具有相衔接及连续性特点，其可以分别适用于不同性质的民事案件。鉴于上述“通常程序”、“特别程序”的内涵特征，可以推知，“通常程序”包括普通程序、简易程序、第二审程序及审判监督程序。其他的民事诉讼程序就都归类于“特别程序”，即“特别程序”（广义）包括特别程序（狭义，亦民诉法第十五章所规定案件的审理程序）、督促程序、公示催告程序等。所以第一个问题就得到了解决，即督促程序的确是一种特别程序。

其次，我们分析第二个问题——“督促程序是一种特别程序”中的“特别程序”与我国民诉法第十五章所规定的“特别程序”其内涵与外延是否相同。根据下文之督促案件与非讼案件的特性对比分析，我们将了解到督促案件的性质异于非讼案件的性质，又因为案件的性质决定案件所适用的程序的属性，所以督促案件所适用的程序即督促程序也就异于非讼案件所适用的程序即民诉法第十五章所规定的特别程序（狭义），于是也就可以得出：督促程序与特别程序（狭义）不仅共同属于广义上的特别程序（上段中已分析得出此结论），且在其内部处于并列、相互独立的关系。所以第二个问题就得到了答案，“督促程序是一种特别程序”中的“特别程序”指代的只能是广义上的特别程序，不能进一步限缩为狭义上的特别程序，所以其与民诉法第十五章所规定的“特别程序”（狭义）之内涵与外延并不对等。

通过对笔者提出的两个问题的回答，我们可以看出能够借助三段论进行逻辑推理的两个前提条件中的一个条件是不成立的，那么由此进行的推理及得出的“督促程序是非讼程序”这一结论也就不成立。

依据诉讼法理可知，案件的性质是确定该案件所适用程序之属性的关键所在③（诉讼案件的审理程序为诉讼程序，非讼案件的审理程序为非讼程序，诉讼程序与非讼程序共同构成了法院的审判程序），而性质又是指一种事物区别于其他事物的最重要的特征，所以，我们可以借助于督促案件与诉讼案件、非讼案件的特征对比来对督促程序之属性是归于诉讼程序亦或非讼程序进行判断。

督促案件与非讼案件的特征对比：第一，非讼程序审理的非讼案件中不存在对立的双方当事人，即没有原告、被告观念，而督促程序中却有明确的对方当事人（即存在着对立的“债权人”、“债务人”）；第二，非讼案件中法院只是根据利害关系人或其他法律规定的适格主体的请求确定某一权利的存在与否、确定某一法律事实的现实状态，具有无诉争性特点，而督促程序表面看来无诉争性，然而鉴于存在着债权债务关系，所以也就存在诉争的条件、基础，非讼案件和督促案件中的无诉争性，前者是无条件的，后者是有条件的，仅表面相似其实质内涵则相异；第三，非讼案件中的非讼判决会引起实体权利的发生、变更或消灭，对外产生对世效力，具有公益性特征，而督促程序中的支付令生效后解决的是债权人与债务人之间的私人债务，具有相对性特点，并不会对外波及到不特定的人，不具有公益性。④第四，非讼案件的处理程序中，鉴于其具有公益性、非诉争性、速裁追求性的特点，所以当事人的处分权受到了极大地限制甚至是排除。比如：在特殊情况下，非讼程序的启动可由法院及其他法定机关依职权为之，利害关系人一般不可以在诉讼进行过程中变更申请的事项，和解、调解也被排除在外等。而督促案件进行的程序中，对于支付令的申请与撤回完全取决于债权人的自由意志决定、债务人对支付令提出异议后之是否转入诉讼程序也完全取决于债权人的态度，等等，较于非讼程序，督促程序中的实行着充分的当事人处分主义。

综上所述，我们可以清晰地发现：督促案件与非讼案件在特征方面显现的格格不入，而督促案件与诉讼案件在特征上却呈现出高度的契合性。鉴于案件的特征决定其所适用的程序的属性，所以笔者认为：督促案件所适用的督促程序归属于诉讼案件所适用的诉讼程序更为合适，又因为督促程序属于广义上的特别程序（上文已论证）且督促程序相对于通常意义上的诉讼程序来说几乎省略了大部分的审判程序内容（比如：无法庭实质性调查、无实质性辩论等），因此最终笔者把它定位为“特别的诉讼程序”或“略式诉讼程序”。

注释：

① 王强义：《民事诉讼特别程序研究》.北京：中国政法大学出版社，1993.218.

② 王强义：《民事诉讼特别程序研究》.北京：中国政法大学出版社，1993.4—5.

③ 王福华：《督促程序的属性、类型与程序保障》，载《当代法学》2014年第3期.

④ 王福华：《督促程序的属性、类型与程序保障》，载《当代法学》2014年第3期.