吴律师信箱

公司能否要求应聘者开具“诚信证明”

吴律师：

一家制衣公司因与当地一些群众发生过纠纷，而将矛盾扩大到全体群众，为限制当地群众就业，公司借口其有知情权，有权获取应聘者的真实信息，在招聘启事中特别提及：凡当地居（村）民应聘，必须持居委会（村委会）、派出所开具的“诚信证明”，内容包括证明该先生（女士）品行端正、诚实守信，从无违法、违纪等不良记录，且居委会（村委会）、派出所必须承诺，如有虚假，愿意承担相应法律责任。我们虽然身体状况良好，且身份证、户口本、健康证齐全，可由于居委会、派出所不愿意出具这种“奇葩”证明，而被公司拒之门外。请问：公司的做法对吗？

读者：欧阳萍萍等11人

欧阳萍萍等读者：

公司的做法是错误的。

一方面，虽然《劳动合同法》第八条规定用人单位享有知情权，即“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”但其强调的是必须“与劳动合同直接相关的基本情况”，而是否品行端正，是否诚实守信，是否从无违法、违纪等不良记录，与招收普通员工、从事一般的工作，与制衣劳动合同的签订并没有直接关联。哪怕应聘者存在不当情形，公司也可以通过教育，促使其改正和转变。更何况该法条中只是要求“劳动者应当如实说明”，而不是“证明”。同时，“诚信证明”中要求居委会（村委会）、派出所承诺，如果弄虚作假，则“愿意承担相应法律责任”，实质上就是一种用工担保，而《劳动合同法》第九条已明确指出：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”另一方面，《就业促进法》第二十六条规定：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”鉴于“无犯罪记录证明”等诚信内容，主要适用于服兵役、入党、招录公务员等政审需要，以及从事安保、航空招飞等特殊职业，而公司所提供的劳动岗位并无特殊之处，其为了“打击报复”，自行设置“奇葩”录用门槛，强行要求应聘者提供“诚信证明”，明显是对应聘者刁难，构成就业歧视。对此，该法第六十二条指出：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”即你们有权要求法院责令公司撤销提供“诚信证明”的做法，按正常情形进行招录。

吴律师

偷用员工身份证申领信用卡未造成损害也能构成犯罪

吴律师：

我们是个体工商户李某的雇工。三个月前，李某以为我们办理工伤保险手续为名，骗取我们提交身份证后，在银行申领了13张信用卡。近日，因我们陆续被银行催缴欠款，经向银行打听，才得知事情的真相。而面对我们的质询，李某虽然承认事先未经我们许可，但以其是以真实的身份证，并非使用伪造的身份证申领信用卡，且其愿意承担偿还本息的全部责任，也不会让我们承担任何损失为由，认为其行为并无不当，甚至拒绝纠正。请问：李某是否构成犯罪？

读者：曾晓芸等13人

曾晓芸等读者：

李某的行为构成妨害信用卡管理罪。

该罪是指违反国家信用卡管理法规，在信用卡的发行、使用等过程中，妨害国家对信用卡的管理活动，破坏信用卡管理秩序的行为。虽然《刑法》第一百七十七条之一规定：“有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。”即表面看来，李某是以真实身份证，而非用伪造身份证申领信用卡，似乎不在其列。其实不然，因为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的‘数量较大’……违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的‘使用虚假的身份证明骗领信用卡’。”正由于李某以你们的身份证办理的信用卡达13张，在“数量较大”之列，加之当初只是以为你们办理工伤保险手续为由，欺骗你们提供身份证，并没有向你们说明真正意图，事后也没有获得你们追认，你们甚至已经要求纠正，表明李某的行为当属“违背他人意愿”。同时，尽管李某许诺愿意偿还本息，不会让你们承担损失，但鉴于是否造成“他人”损失并不影响该罪的构成，决定了李某照样难辞其咎。

吴律师

低保老人仍享有“误工费”

吴律师：

我今年62岁，是一名享受国家低保政策的老人，也是闲不住的人，平时跟着村里人做小工。村里的曹某办了一个木材加工厂，雇佣我等村民为其捆扎木料。去年6月的一天，我在切割不平整的木材时，因未站稳摔倒，被切割机割伤右手臂后住院治疗。经过治疗，伤情稳定后被鉴定为九级伤残，劳动能力降低。我要求曹某赔偿包括误工费在内的各项损失，曹某以我是低保户且年满60周岁，不存在误工费为由拒绝赔偿误工费，还说我即使有误工，损失也无法确定。请问：曹某的说法对吗？

读者：龙海中

龙海中读者：

曹某的说法是错误的。

首先，60岁以上的老人同样有劳动收入和误工损失的存在。《老年人权益保护法》第六十九条规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。任何单位和个人不得安排老年人从事危害其身心健康的劳动或者危险作业。”也就是说，在自愿和量力的前提下，我国同样鼓励老年人做一些力所能及的事情，并认可其从中获得收入。你平时跟着村里人做小工获取一定收入，而在为曹某从事雇佣活动中遭受人身损害后，这些收入因为治疗而实际失去，因此，存在相应的误工损失，曹某作为雇主应当予以赔偿。其次，低保是国家对困难户的生活补助，你享受低保并不能免除第三人的赔偿责任，曹某无权拿低保政策说事。最后，你的误工费计算并非无法确定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据此，你的误工损失是能够计算出来的。

吴律师

孩子被灯柱砸伤公园不能因为“免费”而免责

吴律师：

一处公园内的部分灯柱因长期锈蚀，而公园管理处没有修复、更换，导致一直处在弯曲、倾斜状态。公园管理处对此也没有设置任何警示标志。三个月前，我带9岁的儿子前往游玩，儿子在灯柱下攀爬时，由于灯柱突然倒塌而受到伤害，不仅住院治疗47天，花去17万余元医疗费用，还落下八级伤残。可面对索赔，公园管理处却一再拒绝，理由是公园是公益性、开放性和免费性场所，其无法预料到何时会出现何种损害，故游客只能对相关环境自行承担注意义务，对产生的损害也应自行担责。更何况我儿子攀爬灯柱，也是导致灯柱倒塌的原因之一。请问：公园管理处能因免费而免责吗？

读者：陶香莲

陶香莲读者：

公园管理处应承担主要损失，即不能因为免费而免责。

《侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条也指出：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”也就是说，对于赔偿责任的承担，不在于公共场所是否收费（即具有经营性），而在于谁是管理人或社会活动的组织者，是否尽到合理限度范围内的安全保障义务。与之对应，尽管公园具有公益性、开放性和免费性，但作为公园管理处同样不能免除安全事故责任：一方面，公园管理处属于受政府委托、指派的具体管理者，也是第一责任人，理应对园内所有公益设施承担安全保障义务，保证公益设施符合国家规定的安全标准并及时检修维护，或在出现危险时设置相应的警示标志。另一方面，公园管理处明知灯柱因为锈蚀严重，且已经弯曲、倾斜，随时都有倒塌乃至危及不特定人的人身、财产安全隐患，有条件、有能力、有时间修复、更换，却长期既没有排除险情，也没有作出任何安全警示，对可能出现的损害疏忽大意、轻信可以避免，明显属于未尽安全保障义务。值得注意的是，公园管理处所应承担的只是补充责任或未尽安全保障义务范围内的合理责任，而不是全部责任，因为你儿子的攀爬，也是导致损害的原因之一。

吴律师

企业非法经营 我的“工伤”咋办

吴律师：

我在乡下一摩托车修理部当过修理工，前年经一朋友介绍，到市郊一机动车修配厂做了修理工。该厂名义上是修车，实际上干的是报废货车、电动三轮车的拼装、改装工作。去年秋天我钻到一货车底盘底下焊架子时，支撑的千斤顶出了问题，架子下落，我被砸成重伤。因为是在工作中受伤，我去申请工伤。可修理厂没登记属违法经营，没签合同、没上保险，有关部门不予认定。我的“工伤”问题一直拖着得不到解决。现老板因非法从事拆解报废汽车拼装出卖被追究刑事责任，我的“工伤”更成了问题。请问我该怎么办？

读者：老刘

老刘读者：

就你这种情况，你可以依《劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”等规定，向法院起诉，要求用工的厂子比照《工伤保险条例》的规定给予损害赔偿。

吴律师

订有竞业限制协议 虽愿花钱也不能解除

吴律师：

我入职到一家公司担任高级主管时，因需要接触公司的商业秘密，公司与我签订了竞业限制协议，约定我在公司工作的三年期间，以及在解除或者终止劳动合同后的一年内，不得到与公司经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业经营同类产品、从事同类业务，否则必须向公司支付5万元违约金。三个月前，因我觉得在公司经常受到各种制约，自身的才能难以发挥，加之一家与公司有着竞争关系的单位向我抛出了高工资、高福利、高待遇的“橄榄枝”，我遂不管公司是否同意，毫不犹豫地向公司支付了5万元违约金并离职而去。公司得知真相后，提请了劳动争议仲裁，要求我继续履行竞业限制协议。仲裁机构支持了公司的请求后，我不服提起了诉讼。可法院也于近日作出判决，责令我必须继续履行竞业限制协议。请问：我已经花钱支付了违约金，为什么仍然不能解除协议？

读者：廖丽萍

廖丽萍读者：

你的确必须继续履行竞业限制协议，即你虽已支付违约金，但却并不能解除协议。

一方面，竞业限制协议受法律保护。《劳动合同法》第二十三条、第二十四条分别规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”、“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”正因为你属于公司的高级主管，掌握着公司的商业秘密，且已经与公司签订了相关协议，决定了你务必遵守，不能仅由于自认为受到制约、自身才能难以发挥，而自行其是。另一方面，支付违约金不等于可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”也就是说，劳动者不能因为已经支付违约金而让自身义务一了百了。即公司虽然已经收取了你的违约金，但却仍然有权要求你继续履行竞业限制协议。

吴律师

虽有“互不扶养”协议，丈夫对患病妻子也不能免责

吴律师：

我与丈夫结婚后不久，曾自愿达成一份书面协议，且彼此签字认可：共同生活费用实行AA制；各自收入和个人支出互不干涉；相互之间无扶养义务，即使发生重大疾病，费用也实行自理。双方对该协议，已经执行了3年。半年前，我被查出患有乳腺癌。因至今已花费大笔治疗费用，而我的积蓄被全部用完，且由于辞去工作没有了任何经济来源，我只好多次要求丈夫承担仍需继续治疗的费用。可丈夫以治病是我个人私事，双方订有“互不扶养”协议为由一再拒绝。请问：丈夫真的能据此免除对我的扶养义务吗？

读者：薛丽红

薛丽红读者：

你丈夫的理由不能成立，即其仍须向你承担扶养义务。

一方面，你与丈夫之间“互不扶养”约定违法。夫妻之间的扶养，是指彼此具有相互接受或给予经济供养和生活扶助的权利义务。承担医疗费用，无疑属于其中之一。《婚姻法》第二十条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”其中明确表明，这种扶养权利、义务的存在，只是以夫妻关系的存在为唯一前提，只要存在夫妻关系，彼此便不能以任何形式、任何理由规避义务或者剥夺对方的请求权。本案中，虽然你与丈夫曾经自愿达成“互不扶养”协议，但毋容置疑，该协议明显是置法律强制性规定于不顾，无论内容和方式上都与之相违，甚至还有悖于社会公共利益。另一方面，你与丈夫之间“互不扶养”约定无效。《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者社会公共利益的；……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”《合同法》第五十二条也指出：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”正因为你与丈夫之间的“互不扶养”同时具备违法、有悖于社会公共利益的情形，决定了该协议自始无效。再一方面，你丈夫必须继续承担扶养义务。《民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第五十八条也有相应的内容。也就是说，即使你丈夫有“互不扶养”协议在手，也不能拿协议说事，而是仍然应当“承担相应的责任”，即承担支付医疗费用的义务。如果其固执己见，你完全可以向法院提起诉讼，你的扶养请求也肯定能够得到法律的支持。

吴律师

（本栏目稿件由李倩、廖春梅、潘家永、王景龙、林艳、颜梅生等人提供）