蒋科

[摘 要] 公司中经国资委委派或推选的董事及监事，负有公法上的国有资产经营监督职责，其对国资委当承担公法责任。当前的责任制度设计，多围绕其董事、监事的私法身份展开，无法为公法责任的追究提供充分的依据。经济处罚、行政处分及禁入限制等制度存在诸多缺陷，不能满足实践的需要。为此，需从国家出资人代表公法责任的来源入手，分析现行责任方式的正当性与合法性，围绕国家出资人代表的公职特性构建其公法责任。

[关键词] 国家出资人代表；国资委；公法责任

[中图分类号] D922.291[文献标识码] A [文章编号] 1008—1763（2016）05—0151—05

Abstract：The directors and supervisors supported by statesowned stocks in companies， who have the responsibility of operating and supervising for statesowned assets. The current responsibility system， which is designed around their private identity， can not provide a sufficient basis for the accountability of public law liability. There are many defects of economic punishment， administrative punishment and worklimitation. It is necessary to solve the problems starting from identifying the public responsibility of statesponsored representatives， analyzing the validity of now- running responsibility and erecting the public law responsibility system based on the character of executing official public business.

Key words：statesponsored representatives； SASAC； public responsibility.

在公司的语境中，国家出资人代表，系指由国资委依法直接委派或推选的公司董事及监事。从现行相关国资立法看，其负有公法上的国资经营监督职责，而对其科以公法上的责任，可有效防止国资流失并保障国家出资目的的实现。但当前学界基于其董监事的私法身份而忽视其公法责任，导致国有股董监事脱离了应有的公务约束而沦为企业的内部人。在我国明确国有资本的投资运营要服务于国家战略目标，大力发展混合所有制经济的新形势下，对其建立完备的公法责任体系尤为重要。本文拟从国家出资人代表公法责任的来源入手，分析现行责任方式的法理缺陷并对其合法性构建提出完善建议，以期建立起与其公务职责相适应的公法责任体系。

一 国家出资人代表对国资委承担公法责任的法理依据

依公司法原理，公司的董监事为其自身法人机关成员而非股东的代表，否则违反股东与企业法人人格分离之原则。由此推之，公司中经国资委委派或由国有股权支持当选的董事及监事，当然也非国资委基于股东身份的代表。但国资委作为法定代表政府的履行出资人职责机构，其集国资监管职能与出资人股东身份于一身，由其委派或推选的国有股董监事并非纯粹公司法上的董监事，而是同时承担着国资经营监督职责的国家工作人员。因此，基于公法的视角，国有股董监事实质是国资委借助私法机制实现国资经营监管职能的手段，实际为国资委代表国家委派的公务代表。故只有揭开国有股董监事私法身份的面纱，才能从本源上揭示其公法责任的来源，为其公法责任的合法构建提供理论依据。

首先，从国家法人理论看，国资委与政府及国家乃一体关系，其公法性职责无法避免。国家作为一虚拟法律主体，本身没有活动能力，需要相应的法人机关构造意志并行为。在国家所有权领域，国家作为特殊法人，同样需要构造其意志并实施其行为。而在国家机关中，只有行政机关即政府最为合适代表国家行使所有权，其行使的依据则是体现了国家所有权人意志的相关国资立法。但政府作为一组织体，自身也无法行为，必须借助其组成部门或机构及其人员具体实施，国资委即是国家立法授权政府专设，直接代表政府间接代表国家的履行出资人职责机构。

国资委作为法定的履行出资人职责机构，在政府与国家面前不具独立性。其一，在机构设置上，根据国务院办公厅印发的国资委“三定”方案，其是政府的组成部分，依本级政府授权履行出资人职责，承担着企业国有资产管理的公共性职能；其二，在人员编制上，其人员纳入了国家公务员序列，履行着国资经营监管职责；其三，在法律责任上，国资委既当承担股东的民事责任（以国家出资企业为载体），又要承担行政主体的行政责任，而责任的最终归属由国家（国库）来承担。众所周知，国资委代表政府履行出资人职责包括企业国有资产管理职能和行使出资人权利两大方面。从管理职能看，其代表政府拟定政策法规、监督企业国有资产保值增值、管理收入分配、指导国企改革和重组、派出监事会、监管企业安全生产等，均在本质上体现了国资委行政机构的特征。从国资委行使出资人权利上看，其资产收益权不得放弃，决定企业重大事项应当报本级政府批准，选择企业管理者应依法定权限、条件和程序考察并任免，对其任命的管理者应进行考核、奖惩并确定薪酬等。可见，即使在行使出资人权利方面，国资委仍具相关公法性义务，可以说其仍是政府行使行政职能的工具。依“代表”法理，国资委基于其代表地位，与被代表人政府的法律人格合一，而政府作为国家行政机关与国家又是一体的，故国资委与政府及国家实为一体关系。鉴于国家的公法人格为其基本人格，立法之所以赋予国家私法人格乃是便利其完成公共任务，故国资委虽具出资人股东的私法性面具，但仍受国家公共任务的目的性约束，其公法性职责无法避免。

其次，从国资委与国家出资人代表的关系上看，二者是公法上的委任与代表关系。我国《企业国有资产法》和《公司法》均规定，国资委应当依照法律、行政法规及企业章程，“任免”国有独资公司的董监事，“推选”国有控参股公司的国有股董监事人选。那么，基于该“任免”或“推选”，其与国资委当为何种法律关系？其一，从“任免”或“推选”的主体看，国资委是代表政府行使任免与推选权，是一种代表政府在经济领域的行政行为。该行为对企业而言是出资人的权利，但对政府而言则是国资委的法定义务，其不得放弃或转委托。其二，从“任免”或“推选”的程序看，担任国有股董监事首先要经国资委甚至上级党组织考察决定，而后再经股东（大）会予以确认，而该前置的内部程序对其任命起关键性作用。其三，从“任免”或“推选”的资格条件看，实质是参照党政领导干部标准。上述立法对此只作了原则性规定，实践中主要依据国资委及相关党组织的内部文件，我国《公务员法》也规定了党政企事业单位领导之间可相互转任调任。因此，尽管《企业国有资产法》与《公司法》的规定相同，但不能据此认为纯粹是私法上的选任。该私法上的选任只是表象，其目的仅在于使国资委委派的公务代表借机进入公司法人机关，国资委与国有股董监事之间实为公法上的委任与代表关系。

再次，从国家出资人代表在国有资产法体系上的权力义务看，实质是国资委委派的公务代表。其权力主要体现在三个方面。一是企业投资监督权。根据国务院国资委《中央企业投资监督管理暂行办法》，国有独资及控股企业重大投资事项应及时向国资委报告，非主业投资须经国资委批准。但企业作为市场主体，不可避免地存在利润最大化冲动，国家出资人代表即是受国资委委托，依法对企业投资实施监督。二是企业执行国有资本经营预算监督权。根据国务院《关于试行国有资本经营预算的意见》、财政部《中央国有资本经营预算编报试行办法》、国务院国资委《中央企业国有资本经营预算建议草案编报办法（试行）》等规定，国资委应当组织企业上缴国有资本收益，根据企业提出的预算支出项目计划编制预算建议草案，企业则负责国有资本经营预算支出执行情况的报告等等。可见，企业在国有资本经营预算中发挥着极为重要的基础性作用，而企业中的国家出资人代表则通过在企业内部履行职责并及时向国资委报告，使国有资本经营预算落到实处。三是企业执行国有资产基础管理规章的监督权。这主要体现在监督企业执行国资委有关清产核资、统计报告、产权转让等方面的规定，目的则在于防止企业国有资产流失。

权力对应的是义务，国家出资人代表主要负有两方面公法上的义务。一是忠诚与服从义务。全民通过国家形成了体现其意志的相关国资立法，国家出资人代表忠实地执行相关立法即是对国家与全民履行了忠诚义务，而在履行国资经营监督职责时应当服从国资委的指令。当然，对国资委的服从是基于相关国资行政立法规范的服从，而非基于对国资委股东身份的服从。如果国资委利用行政指令违法行使股东权，那么国家出资人代表应当拒绝执行并提出意见。其忠诚义务还意味着国家出资人代表应当避免利益冲突，对监管过程中获取的工作秘密负有保密义务等。二是勤勉履职义务。即及时履行监督职责与报告义务，切实维护国家所有者权益。国家出资人代表依托其董监事身份，分别在董事会与监事会中履行国资经营监督职责，对企业发生的重大事项应立即向国资委报告，定期向国资委提供财务和运营信息，督促企业及时足额上交国家所有者收益等。

国家出资人代表的公务性职责难以详尽列举，散见于相关国资行政立法之中。具体参见国务院《国有企业监事会暂行条例》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等行政法规，国务院国资委《中央企业投资监督管理暂行办法》、《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》、《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》，财政部与国资委共同颁发的《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》等部门规章，以及地方性国资委对国有产权代表管理的相关规定。

综上，国家作为一虚拟法律主体，必须借助其法人机关及其工作人员才能实现其职能。正如学者所言：“法律上的构造如果打算具有实现性，就需把个人的行为引入到法人的权力义务及其行为的实现环节之中。”[1]国资委作为直接代表政府间接代表国家的履行出资人职责机构，基于“代表”地位，其法律人格及财产均为国家所吸收。而受国资委委派或推选的国有股董监事作为国家出资人代表，其功能即是在企业中执行相关国资立法，实际是国资委代表政府及国家委派的公务代表，其对国资委当承担公法责任。

二 国家出资人代表对国资委承担公法责任的现实解读

目前，我国《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》、《中央企业资产损失责任追究暂行办法》等法律、法规与行政规章，均规定了国资委委派或推选的董监事的公法责任。其承担责任的情形虽然多种多样，但归纳起来无非是违背了对国家的忠诚与勤勉义务，而责任形式主要有经济处罚、行政处分与禁入限制三种。

（一）经济处罚

根据《中央企业资产损失责任追究暂行办法》，国务院国资委履行出资人职责的企业及其独资或控股子企业，企业经营管理人员或其他有关人员违反国家有关规定及企业规章制度，未履行或未正确履行职责，造成企业资产损失的，应当追究责任。国资委负责其管理权限范围内相关责任人的资产损失责任追究。据此，国资委委派或推选的董监事，可能会承担该行政规章规定的公法责任。其中，“经济处罚”是指扣发相关责任人的绩效薪金（奖金）、终止授予新的股权。然而，对国家出资人代表的经济处罚，是否具有法理依据及当然的正当性？

支持论者可能会提出一个看似强大的理由，即通过这种经济处罚，可以迫使国家出资人代表为了经济利益而勤勉尽责。但此种论据得以建立的逻辑存在严重的悖谬。首先，国资委是否具备经济处罚的资格不无疑问。从此处经济处罚的内容来看，扣发奖金或终止授予新的股权，只有企业本身才能实施，而当国资委作为股东时只能通过股东大会施加影响。当然，在国有独资公司因国资委为唯一股东不存在障碍，但也得依公司章程进行，不得绕过公司由股东直接实施。其次，该种经济处罚赖以存在的前提不具正当性。作为承担着公务职责的国家出资人代表，其内在身份仍是国家公职人员，由公司对其进行薪酬或股权激励本身即缺乏正当性，更谈不上扣发的问题。该类董监事类似于我国台湾立法上的官股代表，属于“授权公务员”，其薪酬宜由政府而不应由被投资公司支付，以免为公司所收买。[2]基于国家出资人代表的公务性，决定了其只能在董事会与监事会中履行职责而不能兼任经理层职务，否则必然产生国家利益、公司利益和个人利益的冲突。国外学者也认为，由于国企涉及垄断的社会成本和公共服务义务，在缺乏严格的企业绩效衡量标准时，增加激励性报酬会鼓励经营者最大化垄断租金，最终损害委托人即全民的利益。[3]可见，对承担公务职责的国家出资人代表而言，本不应当出现所谓的“经济激励”。正是由于当前所谓的“经济激励”，使得不少官员打起了国企的主意，通过行政任命进入国企获得高额薪酬或股权激励，将本不应当获得的利益“正当化”。因此，经济处罚的前提缺乏正当性，该责任方式与国家出资人代表的公务职责不相容。

（二）行政处分

根据《企业国有资产法》，国家出资企业的董监事及企业高级管理人员，存在贪污受贿、不法自我交易、违规决定企业重大事项等违法执行职务行为，造成国有资产损失的，应当承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法予以处分。此外，国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》、国务院国资委《中央企业资产损失责任追究暂行办法》等行政法规与规章也作出了类似规定。可见，国资委委派或推选的董监事，在违背其对国家及企业的忠实与勤勉义务时，应当予以行政处分。这种责任方式与其承载的公务职责相适应，也是《公务员法》在企业国有资产领域必然的逻辑延伸。然而，实践中国资委委派或推选的董监事，是否确因失职行为而受到了相应的处分？

根据本文搜索，国资委委派或推选的董监事，因失职行为而受到处分的大多处于处分的两端，即警告或开除。其原因在于主要是依据《中央企业资产损失责任追究暂行办法》规定的损失结果予以处分，而该《办法》规定的一般、较大、重大、特别重大资产损失难以量化，且造成损失的原因必须是未履行或未正确履行职责，但如何界定模糊不清。例如在中储棉巨额亏损事件中，该公司负责人首先以“自主经营、自负盈亏”名目大量进口炒卖棉花，在炒卖失败后又以政策性储备为名要求财政买单，借口亏损是由国家经济政策变化引起的。

庞瑞锋：《中储棉巨额亏损调查》，《南方周末》，2005-01-20尤其是在国家出资人代表本身即是原国资委官员出任的情形下，其与国资委存在着千丝万缕的联系。于是当其责任尚未达到刑事追究时，往往从轻处分，而在达到刑事追究的严重程度时，自然也就是开除了。此外，上述《暂行办法》与《公务员法》规定的处分不同，其是指警告、记过、降级（职）、责令辞职、撤职、解聘、开除等，而《公务员法》规定的则是警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。这种处分类别及档次的区别，反映了对国家出资人代表的处分有更大的弹性空间而不受《公务员法》的严格约束。这种具有中国特色的制度设计，引发了国企领域的一种特殊现象，即“国企不出事则已，出事则必定是大事”。

（三）禁入限制

依《企业国有资产法》规定，在国有独资及控股企业，企业的董监事及高级管理人员违反规定造成国有资产重大损失被免职的，5年内不得担任该类企业的董监事和企业高管；造成特别重大损失以及因贪污、贿赂、侵占与挪用财产、破坏社会主义市场经济秩序而被判处刑罚的，则终身不得担任该类企业的董监事和高级管理人员。之前《中央企业资产损失责任追究暂行办法》也作了类似规定，此即所谓的“禁入限制”。禁入限制剥夺了一个人从事某种活动的资格，在性质上当属于对违规者的行政处罚。这种责任方式类似于经济法理论上的“资格减免”。有学者认为，市场经济条件下主体的资格相当重要，取消资格特别是进入某种市场的能力， 就是对经济法主体的重要惩罚。[4]资格减免之所以能够发挥威力，原因在于它能够通过资格的限制，影响到相关主体在市场上的未来利益。但是禁入限制这种“资格减免”，能否对具潜在公职身份的国家出资人代表起到预期作用？

在本文看来，不能对禁入限制寄予过高期望。因为其适用对象是市场上的职业经理人而不是公职人员。禁入限制忽视了“资格减免”的一个重要前提，即该处罚能够对被处罚者的长期利益产生重大影响。如果一名职业经理人受到禁入限制，那么将对他的职业生涯构成致命打击。但国家出资人代表本身并非职业经理人，他在国有公司的经历只是其政治生涯的一部分，故对其实施禁入限制作用有限。而且，禁入限制适用的前提是免职或因经济犯罪被判处刑罚，这对该国家出资人代表而言已经是致命性打击，再叠加禁入限制，有叠床架屋之感。

三 国家出资人代表对国资委承担公法责任的立法完善

根据前述分析，国家出资人代表对国资委承担公法责任的法理基础在于其与国资委公法上的委任与代表关系，现实依据则在于相关法律、行政法规与规章的立法规定。由于现行相关公私法规范尚未有机衔接，导致国资委委派或推选的董监事既难以按公职人员管理又无法依普通董监事对待，其身份的模糊性引起其法律责任的紊乱。就其对国资委的公法责任而言，现行经济处罚的前提依据缺乏正当性，行政处分存在较大的随意性，禁入限制对具潜在公职身份的国家出资人代表则缺乏足够的威慑力。因此，我们只有摒弃纯粹私法视角的局限，从公法的角度探讨其公法责任的完善之策。

首先，明确国家出资人代表的公职身份。我国现行立法并不否认企业中存在“国家工作人员”，但其是否应具公职身份则不甚明了。如根据《企业国有资产法》第71条规定，国家出资企业中的董监事及企业高管，违反法律、行政法规和企业章程执行职务，属于国家工作人员的，依法给予处分。我国《刑法》第93条也规定了国有企事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论。然而何谓“国家工作人员”？有学者指出：依照法律从事公务是国家工作人员的核心特征，此处的法律是指广义的法律，实质上是依法的含义，即行为人的任用及公务行为等均具法律上的依据。[5]从事公务则是指代表国家机关、国有企事业单位等履行职责，从事与其职权相关的公共事务以及监管国有财产的职务活动。

《全国法院审理经济犯罪工作座谈会纪要》（法发[2003]167号）。国有公司的董事、监事等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。[6]显然，国资委委派或推选的董监事属于国家工作人员当无疑义，但是否应具公职身份？从我国《公务员法》的相关规定看，并不禁止公务员在企业兼职，只是规定需经有关机关批准并不得领取兼职薪酬。而且该法还规定，国有企事业单位中从事公务的人员可以调入国家机关担任职务，机关根据工作需要经批准可对专业性较强的职位实行聘任制，法律法规授权具有公共事务管理职能的事业单位的工作人员经批准可参照公务员法管理。因此，在立法技术上，可将国资委委派或推选的董监事明确为公职人员，至于对其参照公务员管理抑或实行聘任制则可进一步斟酌。只有明确其公职身份，才能将其公法责任纳入正常轨道，使其责任的追究具备正当的法理基础。

其次，确立国家出资人代表对国资委承担公法责任的原则及构成要件。一是处罚法定原则。即非因法定事由、非经法定程序，国家出资人代表不受责任追究。二是过罚相当原则。即给予国家出资人代表处罚的种类、幅度应当与其违法行为的性质、情节、社会危害程度相适应，做到“罚当其责”。三是刑事先行原则。在国家出资人代表违反相关国资行政性监管规范时，如发现行为已构成犯罪，即移送司法机关先行处理，这样可以保证刑事制裁与行政处理的一致。当然，如果事实清楚、证据确凿，也可先给予行政处理。在国家出资人代表对国资委公法责任的构成要件上，有学者从国有股董事对国资委承担行政责任的角度提出：其一，存在违反监管法律关系的行为，且这种行为应是行政违法而非行政不当；其二，存在危害后果并应达到严重程度；其三，违法行为与危害后果之间有因果关系；其四，忠实义务之违反适用无过错责任，注意义务之违反则主观上为故意或重大过失才可追究。[7]本文原则同意上述观点，但有以下几点值得商榷：一是国有股董事受国资委委托在董事会中履行公务职责，此时其为国资委的“化身”，可能会因自身原因而作出不适当的经营监督行为，该行为同样会令企业受损，如果对此不予追究，无疑会削弱其注意义务；二是危害后果达到严重程度才追究，不利于及时遏制违法行为，可能会产生更为严重的后果；三是注意义务之违反，只要主观上有过错（故意或过失）且造成了危害后果，就应当承担行政责任。因为国有股董事本质上是代表国资委在董事会中履行公务，不像普通董事纯为公司利益而决策，其注意义务同时针对的是国资委与公司两个主体，其承担的注意义务当更为谨慎。因此，本文认为，国家出资人代表对国资委承担公法责任的构成要件有四：一是存在违反国资监管法律规范的行为；二是有危害后果的发生；三是违法行为与危害后果之间存在因果关系；四是违反忠实义务适用无过错责任，违反注意义务则适用过错责任。

再次，健全国家出资人代表对国资委承担公法责任的情形及责任方式。虽然《中央企业资产损失责任追究暂行办法》规定了各种企业国有资产损失的情形、相关责任人的责任方式，但将责任情形仅限于造成国有资产损失有失偏颇，而且其责任方式的法理依据欠缺。尽管国家出资人代表未履行或未正确履行职责的后果大多表现为资产损失，但不限于资产损失。从前述国家出资人代表的权力义务看，其承担着监督企业投资、执行国有资本经营预算、执行企业国有资产基础管理规章等方面职责，对国家（国资委）负有忠诚与勤勉义务。义务之违反必然带来责任之追究，因此，只要国家出资人代表违背了其义务，也即违反了相关国资监管法律、法规与行政规章等，就应承担公法责任。在责任方式上，基于前述分析，可作如下调整：一是将经济处罚改为行政追偿。国家出资人代表依托其董监事身份，分别在董事会与监事会中履行国资经营监管职责，此时其为国资委派驻企业的公务代表，而企业则为国资委的行政相对人。国家出资人代表因违法行使经营监督权致企业受损的，依行政法原理企业可据此要求国资委承担赔偿责任。而国资委向受害企业支付赔偿费用后，有权责令有故意或重大过失的国家出资人代表承担部分或全部赔偿费用，这与公务员违法行使职权导致的行政追偿原理一致。以行政追偿代替现行的经济处罚，既达到了经济处罚所追求的财产性制裁目的，又使该财产性制裁措施具备了正当的法理依据。二是将国家出资人代表的行政处分纳入《公务员法》的调整范围。上述《暂行办法》规定的行政处分虽然表面上更全面，既参照了公务员法上的行政处分，又借鉴了对党政领导干部追责（责令辞职）与合同追责（解聘）的方式，但进一步研究可发现，该《暂行办法》规定的行政处分只有企业本身才能实施，至多是一种企业内部行政追责方式。而国资委对国家出资人代表的行政处分，是一种国资委内部基于行政委任的行政处分，这显然与企业内部的行政处分有别。因国家出资人代表系国资委委派的公务代表，本身是国资委的公职人员，故适用公务员法上的行政处分既合法又合理。三是在行政处分的基础上辅之以禁入限制。因公务员法上的行政处分主要是针对机关公务员设计的，难以反映国家出资人代表在企业中履行公务职责的特性，故有必要保留禁入限制这种责任方式。尤其是在国家出资人代表实行聘任制公务员的情形下，其可能原系市场职业经理人，对其处以禁入限制，可禁止其今后担任国有独资或控股企业董监事及高管的机会，同时对其进入普通商事企业会产生名誉上的影响，由此能产生较大的威慑力。但对禁入限制适用的前提应放宽，只需构成行政处分中的严重情形即可，将其作为对行政处分的补充措施。

最后，完善国家出资人代表对国资委承担公法责任的追责机制。其一，在追责主体上，构建以国资委为主导，政府行政监察部门为补充的追责模式。虽然《中央企业资产损失责任追究暂行办法》明确规定，国资委负责其管理权限范围内相关责任人的资产损失责任追究，但实践中由于国家出资人代表均具潜在的行政级别，尤其是在担任大型国企董事长、总经理或监事会主席的情形下，其与国资委行政领导平级，均受任于上级党委组织部门，国资委实际难以追责。而且，国资委自身对企业并不享有真实的剩余索取权，其工作人员也缺乏对相关责任人追责的内在动力。国资委及其工作人员在内缺物质激励，外有行政压力的情况下，对国家出资人代表的行政追责往往采消极态度。因此，“应将国企监察纳入《行政监察法》的范围，修正国企监察不属于监察体系的错误认识，发挥纪检监察机关在国企监管中的作用。”[8]其二，在追责程序上，对国家出资人代表的行政处分、行政追偿当参照目前对公务员的有关规定，禁入限制则依据上述《暂行办法》进一步完善。在此过程中，需要注意的是在调查取证阶段，国资委或政府行政监察部门应当会同政府审计机关，或聘请独立第三方机构，对企业相关决策过程及财务信息进行真实性调查，以免为企业提供的信息所误导。其三，在适用规则上，采取行政处分、行政追偿、禁入限制分别确定统一执行的规则；对共同违法应当区分行为人在其中的地位和作用，确定其责任并给予相应的处罚；对具从重、从轻、减轻处罚情形的应客观公正处理，从而落实“过罚相当”原则。

[参 考 文 献]

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