摘 要 “失独”群体是随着计划生育政策开展而逐渐形成并扩大的一类特殊群体。这类群体普遍面臨着物质和精神双重困境，亟待国家从法律层面予以保护。然而目前我国相关法律缺乏对其特殊保护，本文试图分析“失独”群体立法保护的法理依据，指出“失独”群体现有法律保障的不足，并进一步探讨完善“失独”群体法律保护的途径。

关键词 “失独”群体 立法保护 法律救济

作者简介：谢凡，安庆师范大学，助教。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-283-02

继十八届三中全会决定实施“单独二胎”政策后，十八届五中全会为完善人口发展战略，积极应对人口老龄化决定全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策。从“单独二胎”到“全面二孩”政策，是国家对计划生育政策内部的调整，使其适应经济社会发展。然由计划生育政策导致的社会问题更应引起社会的关注，其中“失独”群体困境则是其中尤为重要的社会问题。

由于特殊国情，我国自上个世纪70年代开始大力推行计划生育政策，独生子女家庭已经成为中国社会的主要家庭结构模式，由于独生子女家庭自身所具有的风险性，导致一部分的独生子女家庭成为“失独”家庭。“中国现有失独家庭已超过100万个，且每年新增大约7.6万个的“失独”家庭” 。这些当年积极响应国家计划生育政策的家庭，如今正面临着物质和精神的双重困境，“失独”困境已成为一个严峻的社会问题，急需立法保护。

一、“失独”群体立法保护的法理依据

相关社会调查显示，“失独”群体普遍存在着经济援助缺乏、精神痛苦、无人养老，受到社会排挤和歧视。“失独”群体属于因“公权力导致私权利受损”，从本质上看属于社会弱势群体，这里的弱势主要指“权利的弱势”，指的是“凭借自身力量难以维持一般社会生活标准的生活有困难的群体” 。此时作为体现社会公平正义的法律就应该承担起对这类家庭特殊的倾斜保护。

国家以最高法宪法的形式规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”。“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。 独生子女家庭为了国家公共利益的需要，积极履行计划生育的义务，而“独生子女家庭本质上是风险家庭” ，疾病、事故等都可能使“独生子女家庭”沦为“失独家庭”，而这类家庭处于“权利”绝对弱势的地位，权利是一种需要法律保护的利益，对“失独”群体进行特殊保护，法律有义不容辞的责任。

根据卢梭的社会契约论，作为公共意志代表的国家公权力机关享有权力的同时也必须承担相应的社会责任 。“权责统一”是现代法治政府的内在要求。“失独”家庭当年在政府制定“一对夫妇只生育一个小孩”计划生育政策的影响下放弃个人生育多个子女的意愿，承担了计划生育的义务，并承受了“独生子女家庭”内源性风险。作为法治社会的公权力机关在利用权力实行计划生育政策后理应承担起该政策为个人带来的不利影响的责任，公权力机关应为“失独”群体的权利保驾护航。

二、我国“失独”群体法律保护的现状和不足

目前，关于我国“失独”群体的法律保护依据分布于《人口与计划生育法》、《全国计划生育家庭特别扶助专项资金管理暂行办法》（以下简称《办法》）、《全国独生子女伤残死亡家族扶助制度试点方案》（以下简称《方案》）、2013年出台的《国家卫生计生委等部门关于进一步做好计划生育特殊困难家庭扶助工作的通知》（以下简称“通知”）中，然而这些法律法规均没有提供细致的处理“失独”困境的框架，急需完善。

《人口与计划生育法》第二十七条第三款规定“独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助”，这一规定为“失独”家庭保护提供了法律依据。然而，此款规定过于笼统，何为“必要”，如何界定“必要”，极易导致缺乏可操作性而流于形式。

《办法》第七条中明确规定了政府给予“失独”家庭每人每月不低于100元的扶助金。《方案》将扶助金标准提高到135元。《通知》将扶助金标准提高到：城镇每人每月340元、农村每人每月170元。然而，这一扶助标准难以满足“失独”家庭的经济需求。且“失独”困境并不仅是经济困难，精神困境也是不容忽视的问题。而《办法》、《方案》、《通知》都不过是全国性的指导意见，并非强制性规定，导致各地方政府部门有权制定自己地方的“失独”补偿金标准。实际运作中也导致了有些省份并没有明确规定“失独”补偿标准，仅规定由人民政府给予一定的补偿；还有些省份没有结合地方的情况制定具体的“失独”补偿标准。更有甚者，部分省份至指导性意见于不顾，在地方性法规中直接没有“失独”补偿金的相关规定。

由此可见，目前现行关于“失独”群体立法存在法律法规没有系统化、体系化；立法层级较低，缺乏执行力；涉及“失独”家庭扶助政策相关内容不够细化和具体，补助标准低，形式单一。在实际司法过程中难以保障“失独”家庭法律权利。

三、完善“失独”家庭法律保护的建议

（一）立法完善

首先，在立法形式上应建立体系化“失独”群体法律保护制度。“失独”群体法律保护主要涉及到“失独”群体权利保护，而“失独”群体的权利保护涉及到诸多方面的法律关系，如收养关系、婚姻家庭关系及再生育、养老保险关系等。

对“失独”家庭进行立法保护必须相关部门法有针对性的进行保护并做到相互协调和规范。“失独”群体的特殊性决定了必须在法律上给予其“倾斜”保护，应将其作为法律上的一个特殊主体对其进行特殊法律保护。

尽管法律应该是稳定的，但不能停止不前 。然而当“已确立的法律同一些易变且重要的社会力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付去代价 ”。现行法律、法规已不适应对“失独”群体特殊法律保护，应进行调整和完善，以明确“失独”家庭在相关部门法中的法律权利。

其次，“经济困难”是“失独”群体面临的首要问题，立法内容中也有不少涉及到经济援助内容，但还存在诸多问题。建议明确《人口与计划生育法》第二十七条第三款“政府应当给予必要帮助”这一法律模糊出给予具体解释，明确“予必要帮助”责任机构、执行机构、监督机构及帮助的形式和内容，以切实保障“失独”群体切身权益。《办法》、《方案》、《通知》中涉及“失独”群体扶助金相关规定，尽管随着时间推移呈上升趋势，但与“失独”群体实际需求还存在较大差距且在扶助金发放上各地执行标准不一；发放时间不合理；发放标准没有结合家庭实际经济情况，缺乏科学合理安排。建议在相关法律法规或司法解释中对“扶助金”发放做出具体规定，以惠及“失独”群体。

再次，“精神困境”则是另一个需要法律保护“失独”群体的问题。《收养法》第四条、第九条明确了我国限制收养的条件，如要具备良好的经济条件等。而大多“失独”家庭原本就处于“经济困境”难以满足这一条件，使其希望通过收养子女来达到情感慰藉的目的被法律规定搁置。建议适当放宽“失独”群体收养子女条件。同时也应考虑到“失独”群体自身抚养能力，《收养法》规定“除非收养三代以内同辈旁系血亲的子女，否则被收养者必须是年龄在14周岁以下的未成年人。考虑到“失独”群体大多难以承担起抚养任务，可以尝试将“失独”群体收养子女年龄放宽，可以收养有“赡养能力的被收养人”，使“失独”群体得以精神慰藉。

最后 ，《老年人权益保障法》第三十條规定“对无劳动能力、无生活来源、无赡养人和抚养人或者其赡养人和抚养人确无赡养能力或扶养能力的老年人，依照有关规定予以供养和其他救助”。此规定将不同时满足“三无”条件的“失独”群体置于保护之外，应修改将“失独”群体纳入被保护范围。

对现有法律进行完善以使其更好保障“失独”群体应享有的权利实为必须，但这也只是《社会救助法》出台前的权宜之计，待时机成熟可以制订专门的《失独家庭社会保障法》，对这一群体予以专门保护。

（二）社会保障制度完善

“老无所依”是“失独”群体面临的最大、最现实的问题。目前中国受制于养儿防老观念和社会化养老服务水平，仍以“家庭养老”为主。而“失独”群体自身特殊性要求其必须依赖于社会化养老。现行养老院分为公办养老院和民营养老院。公办养老院主要接受“五保户”和“三无人员”，而民营养老院入院需直系亲属担保签字。这些现行规定将“失独”老人搁置，作为现代法治政府应义不容辞地承担起“失独”群体养老责任。国家应大力发展机构养老，加大财政扶助“失独”群体力度。建议国家可以尝试制定法律为民营养老机构接收“失独”老人享受享受税收减免优惠，同时制定相关配套政策法规加强对民营养老机构监管，确保“失独”群体政策优惠落实到位。

其次，结合“失独”群体养老基本需求来看，应在法律上尽快确立“失独”群体养老保险制度。对于城镇居民在自身经济允许的前提下可以在本身已有养老保险的基础上提高参保金额。对于城镇中经济条件欠佳的居民可以由政府出资降低个人缴费金额。对于农村“失独”群体，可以完全由政府出资，建立农村“失独”家庭专门养老保险。对于政府为“失独”群体支付的保障性养老资金可以尝试从“社会抚养费”中支出。

同时独生子女的“高风险性”使得规避独生子女生存风险的“独生子女保险”制度显得尤为必要。我国自2007年起开始推行计划生育保险试点工作，在抵御独生子女风险方面确定取得了一定成效，然而善有改进之处，建议考虑人口计生部门统筹，保监部门监管，专门保险公司承办，相关社会慈善团体和基金会共同参与。同时在运作的过程中加强管理、规范运作。

最后，诚然，仅靠政府来支援“失独”群体还不够。可以将保障“失独”群体力量扩大到民间。动员一切愿意支援“失独”群体力量，政府应统筹好这部分力量，共同来保障“失独”群体利益。

四、结语

“失独”群体是一类需要法律保护的特殊群体，保障其权利需要依赖国家、社会、团体等各方力量。而在法治社会，对其权益保护最重要的方式就是将“失独”群体作为一个需要法律重点保护的特殊主体进行规制，调整和规范现行法律法规，使“失独”群体权利得到充分保障。

注释：

吴玉韶.中国老龄事业发展报告（2013）.北京：中国社会科学文献出版社.2013.2.

郑杭生.转型中的中国社会和中国社会的转型.北京：首都师范大学出版社.1996.320.

穆光宗.独生子女家庭的权益保障与风险规避问题.南方论丛.2009（3）.17.

卢梭.社会契约论.北京：商务印书馆.1980.26.

[美]博登海默著. 邓正来译.法律哲学与法律方法.北京：中国政法大学出版社.2004.420.