摘 要 BITs因其特殊的调整对象而具有双边条约的特殊契约本质，其中的国民待遇条款随着我国资本输入国和资本输出国的身份混同，传统利益导向视角下的研究更显复杂化，把握该条款的契约相对性和权利义务对等性特征，以公平互利为核心订立和实施国民待遇条款成为应然选择。

关键词 BITs 国民待遇条款 契约 公平互利

作者简介：孙校栓，广东财经大学，硕士研究生，研究方向：国际法学。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-086-02

双边投资协定（Bilateral Investment Treaties，简称BITs）因其在世界范围内数量之大，缔约国之多，而成为当今世界国际投资法的主要渊源。其中的国民待遇条款一直是缔约双方以及学术界争论的焦点，对此的国内研究主要采用利益导向的视角，更多的站在我国长期以来所处的资本输出国立场，忽视了其作为契约条款的本质特征，阻碍了我国国际投资实践的进一步发展。

一、BITs之特殊契约本质

双边条约的本质为何？国际法学者劳特派特认为，“私法上的契约和国际法上的条约，其法律上的性质基本上是相同的，在契约和条约中，各个当事者的自治的意思，都是一个法律关系的构成的条件，而在这个法律关系，从其产生之时起，就独立于当事者一方的自由处理的意思之外。”实际上，学者们也一致认为，双边条约的本质就是国家之间的“合意”或“意思表示一致”，也即契约。由此，我们可以得出双边条约具有契约相对性和权利义务的对等性。作为双边条约的一种，BITs自然具有双边条约的契约性，但是它又因特别的调整对象“国际投资”而拥有其特殊性。如前所述，BITs本该具有相对性，只约束缔约双方，其他人不能成为条约的权利主体，而事实却远非如此。

从内容来看，“投资促进和保护”是其主要目的，具体的条款也是围绕这一中心展开。考察当今世界各国BITs文本，其中的三大待遇条款和争端解决条款等，都是关于投资者的权利规定，而缔约国在条约中几乎没有什么权利。由此，产生了两种有悖于契约相对性的现象：

1.形式上，BITs是两个主权国家就促进和相互保护投资之权利义务关系的契约或意思表示一致的结果，条约主体是两个主权国家，而内容上却是私人投资者的“权利书”，私人投资者俨然成为了从BITs受益的“第三人”。

2.缔约国在BITs中没有权利，只有义务，而与之相对应的权利则授予给了条约的“第三人”——外国投资者。传统的契约权利和义务的对等关系变成了投资者享有权利，东道国承担义务的单向关系。

从争端解决机制看，私人投资者的地位也十分特殊。其权益一旦受损，便可直接依据条约启动国际仲裁程序，要求缔约一方承担国际法上的赔偿责任。尽管ICSID不是国际法院，仲裁方式也具有民间性质，主要管辖民商事纠纷之类的案件，BITs却授于私人投资者挑战缔约国管理本国经济活动的权利。虽然这种争端解决方式避免了投资者母国卷入投资者和东道国的争端，但是赋予私人投资者把投资东道国置于国际仲裁之下的权利，确实是BITs的一大创举。因为这种现象根本不可能发生在国际贸易或其他国际经济领域，就连WTO争端解决机制也没有授予私人以“诉讼主体资格”。

BITs通过这样特殊的“第三人”制度设计，使其成为了国际法上的一种特殊契约，即BITs是涉及“第三人”利益的国家之间意思表示一致的结果。它从实体和程序上赋予私人投资者以条约权利，并且无与之对应的义务，以这种看似有违契约相对性和权利义务对等性的“畸形”设计，履行着自身“促进和保护外国投资”的使命。

二、我国BITs中国民待遇条款的契约性分析

BITs缔约方在不同时期的利益导向是不同的，这使得学术界纷纷站在本国的立场来进行研究条约条款，为本国缔约者建言献策。当本国是资本输入国的时候，一方面我们习惯于呼吁BITs中加大对外资的保护力度，把文本条款规定的宽泛而抽象，以此来宣誓国家对外开放和保护外资的决心；另一方面，我们则站在南北矛盾和发展中国家的立场，主张小心谨慎的对外开放，加强对外资的监管，维护本国经济主权，平衡外国投资者和东道国利益。当本国是资本输出国时，我们又高举经济全球化和国际投资自由化的大旗，向作为资本输入国的BITs缔约方施压，要求其扩大开放，提高对本国外资的保护标准，减少对外资的各种监管限制，接受投资者——东道国争端解决方式。这种功利主义的研究方法，在我国缔结的BITs国民待遇条款上反映的最明显。

从1982年我国与瑞士缔结第一个BIT至今已经过去了34年，我国缔结的BITs数量也达到了104个，其中的国民待遇条款从无到有，从概括到具体，目前正因和美国的谈判而从准入后扩展至准入前，相关的学术研究也如火如荼的进行着。不过，最近几年我国对外投资流量飞速追平吸引外资流量，并有望于今年超过后者，将我国变为资本净输出国的趋势，让很多人感到措手不及。按照传统利益导向的思维习惯，“身份混同”的新背景下研究BITs中的国民待遇条款当然要同时站在资本输入国和资本输出国的双重立场上，具体处理好本国和对方缔约国，本国和对方缔约国投资者，本国和本国投资者，本国投资者和对方缔约国这四对关系。如何平衡协调好这四对关系，实现本国利益最大化，这似乎是摆在缔约谈判人员和学术界面前的难题。

国民待遇作为BITs的一个条款，必然具有后者的契约属性。首先，母国规避贸易壁垒，转移国内产能过剩，增加外汇收入的这些目标和投资者本人追逐利益的本质是一致的。私人投资者在BITs中享有的权利，最终都会给母国带来切实的利益，两者是权利共同体。BITs中的特殊三方法律关系，基本可以看成是缔约双方的权利义务关系，只不过是母国因其和本国国民之间的身份关系，而将条约权利转移给了本国海外投资者而已，并没有违背契约的相对性。所以作为投资者母国，应该站在投资者的角度审视国民待遇条款的订立，在充分保护本国投资者的基础上，促使对方缔约国承担更多的投资促进和便利化责任。

其次，东道国在BITs中承担的全部是保护外国投资者的义务，但是，其权利却体现在国内法对外资的监管方面。从外资进入，到运营，再到利润的汇出，最后到投资者和东道国争端解决程序，规定东道国权利的国内法可谓系统而庞大。而外国投资者在BITs中的寥寥数条权利，和东道国在国内法上的权利相比，实则是九牛一毛。况且，我国BITs条款关于外资的权利要么规定不具体，要么外加“类似情形”或“依据国内法”的限制。因此，BITs中的权利义务分配并非是不对等的，私人投资者并非只享有权利而不承担义务，相反，外商投资者实际上可能承受更多诸如履行要求之类有违国民待遇规定的义务限制。

第三，随着缔约国资本输入国和输出国的转化，私人投资者所享有的权利和所遭受到的风险也在相互转移。国内法上的契约一般是在双方当事人履行完义务，实现了权利后便告终结，而BITs作为国际契约，却是要在有效期内供私人投资者反复适用的。这样就造成了契约可能随着世事变迁，昔日的资本输入国成为了如今的资本输出国，条约权利义务的承受者跟着发生转移的现象。当初的资本输出国曾经极力推行的投资自由化措施，现在可能为资本输入国的投资者提供高水平的保护。而当初的资本输入国对BITs相对方投资者的过度限制，则会成为本国投资者进入目标国进行投资的障碍。

我国已订立的BITs国民待遇条款一般这样规定：“在不损害缔约一方可适用的法律法规的前提下，对在其境内投资的运营、管理、维持、使用、享有、出售或处分，缔约一方确保给予缔约另一方的投资者及其投资的待遇应不低于其在相同情势下给予本国投资者及其投资的待遇。”从其表述来看，“不损害东道国的法律法规”是国民待遇适用的前提。准入前，我国有2015年新修订的《外商投资产业指导目录》和外国投资者并购境内企业安全审查制度，以及相配套的外资审查许可制度，这就在国内法上排除了国民待遇对外国投资者的适用。准入后，“不损害东道国的法律法规”又意味着我国可能存在不符合国民待遇原则的措施，相较于美国、加拿大在BITs的附件里以很大的篇幅把准入、业绩要求、对高层管理人员的限制、税收措施等这些方面存在的“不符措施”列明的不同做法，我国的“不符措施”却很神秘，因为其隐藏于中央和地方浩如烟海的法律法规中，没有公布，也没有公布的现实可能性。这种排斥准入前国民待遇和缺乏透明度的订约方式，的确达到了削弱BITs中对方投资者权利，而实际把对外资的监管大权留于己手的目的，实现了契约权利向自身倾斜。

当我们成为对外投资大国，本国投资者意欲进入从前的资本输出国时，根据国民待遇条款规定，我们的投资者似乎可以获得更多的保护，因为东道国法治健全，法律法规透明，对其拥有本国国籍的投资者的保护标准本来就很高。但是，现实是很多中国企业收购外国企业因对方的国家安全审查而作罢，连目标国市场都无法进入。而对于我国进入落后的发展中国家的投资，因其市场经济发展不充分，法治不健全，根据这样的国民待遇条款，我们有理由相信，东道国会比我国对外资施加更多的国内法限制，因为这是条约赋予他们的权利，结果只能是削弱国民待遇条款对我国投资者的保护力度，增加其在当地不可预见的法律风险。缺乏准入前国民待遇和透明度的国民待遇条款不能为我国海外投资提供充分的国际法保护，因为“如果我们总是坐在东道国位置，口头欢迎外商投资，却千方百计减少保护外资责任，努力扩大对外国投资的管理权，政策又不透明，我们的企业在海外无疑也会受到对等的同样待遇。”

三、以公平互利为核心的国民待遇条款订约建议

对外开放发展到今日，我国已经成为世界第二大经济体，国际投资领域也出现了资本输入国和资本输出国的身份混同，与之配套的BITs订约实践却告诉我们，国民待遇条款已经不能适应我国“深化改革，扩大开放”下“引进来和走出去”的发展需要。以利益导向为指引，单纯站在资本输入国或是资本输出国的角度考虑国民待遇条款，都已不合实际；而站在两个立场思考这个问题，搞平衡之术，以谋求利益最大化，只能是谨小慎微的斤斤计较，最终可能陷入无休止的争论之中而顾此失彼。

其实，BITs的契约相对性和权利义务对等性早已给出了解决问题的答案——在契约中，权利和义务是相对的，总量是相等的。这就要求契约双方本着公平互利的精神来分配彼此权利和义务，不能盲目追求对己有利，这样做不仅合作不会长久，而且最终受害的还是自己。因为享有多少权利，终究也必须承担多少义务，只不过BITs的特殊构造让这种得失的时间和场合发生了转移而已。因此，我们应该抛弃传统功利主义的视角，以公平互利为核心来订立和实施BITs中的国民待遇条款，这是契约的本质要求，也是身份混同背景下的负责任大国之应然选择。

参考文献：

[1]李浩培.条约法概论.法律出版社.2003.

[2]梁开银.中国双边投资条约原理研究.湖南师范大学博士学位论文.2012.

[3]温先涛.《中国投资保护协定范本》（草案）论稿（一）.国际经济法学刊.2011（4）.

[4]温先涛.《中国投资保护协定范本》（草案）论稿（三）.国际经济法学刊.2012（2）.