摘 要 我国理论界对于民法和商法应该合一还是分立的争论由来已久 。2015年《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》的正式发布使得以民法典总则的制定为中心的民商之争再一次成为学者们讨论的焦点。制定民法典总则首先考虑的就应该是民法和商法的关系问题。本文认为，应在现行立法坚持民商合一的立法体例下，考虑到商事立法的实际需要将商事通则作为部分位于民法典总则之中。

关键词 民商分立 民商合一 民法典总则 商事通则

作者简介：乔苗苗， 华东政法大学本科生，研究方向：民商法。

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-020-02

编纂民法典不仅是全面推进依法治国、深化改革的需要，更是民法作为私法基本法自身体系化、科学化的必然选择。在编纂法典之前，首先需要解决由来已久的民法和商法之间的关系问题，在民商合一还是分立中做出抉择的同时处理好商法的客观需要，既以立法明确指导方向又兼顾部门法的协调发展。本文旨在通过对下列问题的讨论，为民法典编纂进程中如何处理好民法和商法的关系以及如何使法律更贴切实际需求提供一些建议。

一、我国应坚持民商合一的立法体例

从追根溯源的角度来看，商法的产生源于11世纪欧洲商人阶级的极速发展和其社会地位的严重不对等。商人如果要从事有秩序而又经常性的贸易，就必须有一种制度，既可保障人身安全，又使得贷款、保险和汇兑都可能办理。 商人们为济时穷，不得不形成一套相对独立的商法，其独立并非是民法制约了它的发展，而恰恰是由于当时欧洲的民法尚未得到真正的发展并未将商人视作平等的法律关系主体。世界上第一部《民法典》没有商法，只是因为尤士丁尼的《法学阶梯》里没有它（商事立法） ，从而法国的理论里也没有它，即只是因为起源之初商人的不平等地位使它偏离了平等的私法体系，而这个原因在现代社会早已不复存在。由此看来，民商分立的存在本就是社会未完全发展的阶段的产物，而私法的统一才是社会和经济的双重和最终统一。

结合我国的具体情况，民法典总则中民商合一也是必然选择。具体来看有以下两方面的理由：

（一）从实践层面看，民商合一是历史的选择与难以动摇的传承

虽然理论界对民商事立法是应采民商合一体例还是民商分立体例意见不一，但我国在制定法律之初就已经从立法体例上作出了明确选择，即以民法统一调整平等主体之间的人身关系和财产关系，商事法律在性质上属于民事特别法，在商事法律没有就相关问题作出特别规定时，相关纠纷适用民事基本法的一般规则。 这一立法体例无论是在法律条文还是具体的制度设计中都能找到根据：就法律条文来说，充当我国简化的民法典的《民法通则》在第2条就明确了我国民法统辖平等主体的人身和财产关系且并无但书；就具体的制度建设而言，《民法通则》也未对主体制度中的法人就商事和民事做出区分。自改革开放以来，我国已经先后制定了一系列商事特别法，商事法律建设的确已经初见成果。但商法建设的完善是否意味着其已经不能被民法包含？我想这个问题是值得商榷的。法律来源于社会，更是社会发展的缩影，因此立法者在选择立法模式时自然倾向于选择秉承原有的传统。正是因此，自国民党时期就确定的“民商合一”的传统是很难被改变的，况且我国至今也未存在过作为“民商分立”基石的独立的商人阶层。

（二）从理论层面上看，私法本质与体系构建的双重选择

一方面，民法是私法的基本法，应当普遍适用于所有平等主体之间的关系。即使在采纳民商分立的一些国家，学者们也大多认为民法是普通私法，商法是特别私法，民法是私法的核心。 因此，承认民法对私法体系的统领作用，就是承认其与商法的普通与特别关系。商法中所强调的商主体不过是从平等的交易主体中分类出来的专门地持续性地从事营利行为的一类法律关系主体，其本身存在一定的特殊性，但不能因此否定其本身归属于民法体系的基本性质以及民法总则对其的指导意义。在民法总则中包含商法恰恰符合了普通与特别的逻辑。

另一方面，民商合一的立法模式有利于构建体系化的私法框架，使法律之间的衔接和联系更加紧密。法律的一致性也会由于民商合一的立法模式得到最大程度的保证，不仅极大的实现了立法的经济性，还在法律解决私主体纠纷的过程中保持了很好的权威性和可信性。反之，如若允许“民商分立”，不仅商法自身对民法的依赖难以割断，反而会由于立法的不周延而是法律之间产生更多的漏洞和冲突。

二、商法通则是当前中国民商事立法的必由之路

正如前文所述，“民商合一”的立法体例并不是要否定商法本身的独特性，也并不是说商法自身就不可以有自己的独特的统一调整各商事特别法的原则性规定。由于大多商事特别法是针对不同的商行为而制定的，彼此之间难以有效沟通，故而矛盾也十分突出。为了解决这一问题，立法者有必要在商事交易的特有领域从商人的视角出发制定一部具有相对于一般民事法律关系而言具有特别适用性的商法通则。其意义不仅在于统一协调、解决商事特别法之间的矛盾和冲突各个单行商事特别法，更能够有效的弥补单行法相互之间的法律空白。

伴随着经济的快速发展，我国的各个商事领域基本都做到的有法可依，但是在商事法律交叉的领域往往缺少统一的原则和理念。譬如，在公司、合伙企业、独资企业中都遇到经理问题，但经理权应有的统一内涵与经理的义务却没有统一的规则作出规定。 与此同时，商事交易的易变性和便捷性也要求法律为其创设商法的专属规则来适应市场的发展由于市场的不断变化。法律的制定滞后性决定了，在快速交易的市场上始终会有法律的空白地带而这些地带往往是非商人的立法者难以预料的。不仅如此，商事通则的确立也可以提高有关商事制度的立法层次 ，从而使商事法律的适用更加明确和统一和法律对商事关系的调整更加科学。我国目前一些重要的商事制度的法律位阶还大多停留在行政法规、地方性法规甚至于部门规章的级别，就商事主体登记制度一例来看就有包括《公司法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等在内的一系列散乱的规范性文件，并且彼此之间相互界限不明，适用顺序不清。

综上所述，制定能够填补和协调商事单行法律的商事通则是我国商事立法的客观需要，无关乎法律的形式主义或者商法的独立性，制定商法通则的根本宗旨是让法律更好的服务于社会以符合其最终的价值理念。因此，值此《民法典》编纂之际，同步制定商事通则不仅会使商法本身的体系构建更加完整也会为民商合一体例下的立法提供新的合作契机，促成更加充分的进行立法讨论，从而在最大程度上避免法律的漏洞和冲突。

三、在民商合一的体例下，商法通则应置于民法典总则之中

针对商事通则的立法模式，江平教授曾提出有关商法总则的立法可以有两种模式可循，分别是：在民法典中规定商法总则，完全实行民商合一和在民法典点之外另立一部仿造民法通则的模式商事通则。 江平教授的这一分类模式首先从基础上肯定了商事通则与“民商合一”立法模式的兼容性，即即使坚持民商合一也可以制定商事通则，笔者对此十分赞同。正如前文所述，笔者认为在民商合一的立法体例下，应当选择第一种立法模式。

民商合一体例的核心在于强调以民法总则统一适用于所有民商事关系，统辖商事特别法，并不追求法典意义上的合一，更非要民法典将所有商事法规都包含在内，民法典也不宜包括商事特别法。 商法通则的性质并不是脱离民法典总则之外存在的商法全则而是民法典总则一般性规定之外针对商事单行法而制定的补充性规范。具体来说，笔者主张商事通则至于民法典总则之中主要基于以下两点理由：

第一，若舍弃民法典总则而将商法通则单独立法，首先就从根本上否定了我国立法长期以来形成的并在民法典的制定中将要坚持的民商合一的立法模式，从实质上造成基本民事制度的分裂，使民商合一名存实亡。另外在司法实务之中，

法律职业群体大多都已经习惯于统一民法和商法的原则性适用，以特例的形式研究商法。以法官为例，法律审判工作是将法律运用于生活的最主要途径，法庭审判的分类没有将民商分开，法官处理纠纷是也曾分裂民法对商法的指导，习惯于适用民法总则中的法律行为、时效制度来处理纠纷，只有遇到特殊情形才适用商事特别法中的相关规定 。

第二，商事通则脱离民法典中民法总则制定难以避免两者之间的冲突和矛盾。两者分开制定必定会有不同的制定思路和法律宗旨，相互之间指导思想的不同很肯能导致交叉和矛盾。商事通则作为上市特别法的统领和填补的原则性规定，其内容首先在篇幅上有限，其次大多是对民法已有的内容的特别规定或进一步发展。以民法的诚实信用原则为例，此王牌原则无论是商法还是民法都不可或缺，这些一般的制度商事通则不必过问，而特殊的规定紧贴于其后，既能节省立法资源，避免赘述，更能起到特别提醒的作用，帮助法律学习者在体系化的掌握的前提下清楚特例所在。因此商事通则所要充当的正是从民法一般法到调整个别领域的单行商事法律之间的桥梁。它位于总则之中秉承民法总则对整个私法体系的统帅作用，既可以维护民商合一基础上私法的体系化构建，又可以为商事特别法提供特别领域的空白补充和优先适用。

四、总结

商法本质上就是调整平等的私主体之间财产关系的法律规范，只不过随着社会分工的专业化程度越来越高，以至于商人成为一种与一般财产关系有所不同，具有一定持续性的职业。但尽管如此，我们必须承认其与民法之间无法回避的包含关系，从我国民法订立之初，平等的私主体之间的财产关系就成为其两大调整领域之一。正如有学者曾指出的一样，民法与商法的关系，恰如“冰河”的关系，商法为冰川上的雪，虽不断有新雪落下，但降落后便逐渐与作为冰川的民法相融合，为民法所吸收。 也正是由此，追溯到法律体制体系构建的本源，“民商合一”理应成为如今我们制定民法典的自然选择。与此同时，将现实中有必要订立的商法通则与制定民法典的步伐相结合，于两种模式之中，选择将商事通则作为一章位于民法典总则之中确是一种较为合适和稳妥的方法。在民法典总则中包含商事通则，不论形式如何，都将为我国私法的体系化和科学化发展提供难得的契机，同时也将为民法研究者和商法研究者提供难得的学术沟通和理论探讨的新平台，促进不同专业领域的法学工作者相互借鉴，共同提高，从而为我国民法典的顺利完成奠定坚实的现实基础。

注释：

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