摘 要 法律的边际情形是法律模糊性的普遍表现，因此而产生的边际案件始终是法律实践的难题。本文通过解读恩迪科特法律中的模糊性理论，从法律语言层面探讨边际情形的成因及在法律文本中的表现，总结回顾德沃金解释理论和哈特自由裁量观主张并以此作为裁决边际案件的方法。本文重点结合加拿大地方圆桌审判制度讨论了边际案件及其裁决对法治的影响，最后指出对边际情形的研究意义在于为法律提供更多的信息和方法以期解决法律和法律体系的本质与外延问题。

关键词 边际情形 模糊性 法治

作者简介：田力男，中国政法大学外国语学院，博士在读，副教授，研究方向：法律语言与文化。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-001-04

语言是法律的载体，是法律赖以成为规范人们行为的工具。法律需要通过规范的语言文字准确的表述出国家意志、法律主张和法学精神。法律语言的精确性和周延性决定法律适用的效力。然而，法律文书以及司法实践所运用的语言经常出现词不达意或模棱两可的情况，比如在古希腊哲学家尤布里德斯（Eubulides）所发现的“堆”（heap）这个概念中，很难说清楚到底多少粒麦子放在一起才能构成一“堆”，n粒麦子构成的堆是堆，它和n+1粒麦子构成的“堆”有什么区别吗？人们觉得这个问题是个悖论 。很难清晰明了的给这个问题提供一个确切的答案是因为n粒麦子构成的堆和n+1粒麦子构成的堆没有明确的界线，也就是“堆”这个概念出现了边际情形（borderline case）i并且是模糊的边际情形。边际情形是概念外延模糊不确定性的表现，哈特的开放结构理论讨论的就是法律概念的边际情形给法律裁判带来的难题。此外，边际情形也可以理解成20世纪法律理论中比较流行关于日蚀中的半影（penumbra）的东西，一个存在于语言表达明显适用范围和明显不适用范围之间的模糊边界 。我们不难发现法学理论中关于法律的模糊性和不确定性的讨论大多都围绕边际情形案例展开，因此很有必要结合法律和法律语言的模糊性和不确定讨论分析一下法律在语言层面所存在的边际情形的表现、成因及其对法治的影响。本文的讨论兼作对恩迪科特（Timothy Endicott）对法律模糊性的辨析理论的一种回顾性解读。

一、 边际情形的成因

从认知论和思维学的角度来讲，边际情形所表现出来的概念外延问题主要是因为人们思维能力有限即而对客观事实的做不到完全知道、了解以至于表达。从语言哲学的角度来看，即使是已经知道理解了的事物，因为语言指称与命题与事件不能一一对应，所以会在语言层面以表达漏洞的形式反映出来。这与维特根斯坦所认为的“凡是能说的都能说明白”不同，客观上的都能说明白不等于言说者主观能力都能达到，比如，在恩迪科特所论述的一个来自于《刑事司法与公共秩序法案》中的经典案例中，英国警方有权当音乐播放声音可能给当地市民造成严重困扰时出面制止，即：该权力适用于“夜间集会上音乐声音过大（有无间歇），以及由于音乐声音或者持续时间可能给当地居民造成困扰” 。那么即便我们对什么是“音乐”没有异议，但是“严重困扰”这个词则是模糊的，也就是说音乐的声音达到多少分贝才算是过大呢，“大”的边际是广泛而难以确定的，即使当事人和法官掌握丰富的表示大的词汇，如“巨大”、“很大”、“震耳欲聋”等等也无法真正与其他人所认知的“大”的边际一模一样。法律在这种意义上是没有边际的。

毫无疑问，生活中每天都有说话者说出的话恰好如愿被听者完全听懂的例子。但是信息并不一定就能完全被传达，因为语言中有一部分因素是无法被说话者控制的。 恩迪科特的研究适用于在语言与语言的有效性之间的重叠情况，借此说明本体论和认识论具有能够限制法律语言规范性的可能性。

恩迪科特将表现为模糊性的边际情形分为十类。每一类都试图解决H.P.格莱斯所定义的表达问题，“在这样的情况下（现实的或可能发生的），人们不知道是否应该应用这个表达，而这种无知不是因为不了解事实，也不是因为不清楚表达的具体意义。” 对于边际情形的解释和维度所包括的内容从（1）不精确，到哈特的熟为人知的说法（2）开放结构，再到（3）不完整，（4）不可通约性以及恩迪科特创造的（5）“不可测量性” ，这种不可测量性会增大有关表达运用的合理分歧，还有（6）“可竞争性”，被作为一种模糊性的可能性，这和（7）家族类似性有些相似，可以体现表面不同的表达的内在统一。（8）虚拟标准，要求决策者在一个语用学文章里假定一个标准，但这一文章依然会留下语用模糊，而对于表达的运用进行评价却无法改变这一结果。当我们试图确定某人是否是排球运动员时，这种模糊性就会出现，但我们可以意识到对这一术语的运用只是出于特定的目的，比如确定参加秋季运动会的人数，或者区分穿着相似制服的人。最终，恩迪科特将（10）“含糊”定义为不考虑某一表达的双重含义，即为模糊性的同义词。这里我们借用恩迪科特对模糊性情形的分类来讨论边际情形形成的原因。这些原因从语言哲学和现象学的角度分析了带来边际情形的可能性，虽然不能完全说明所有边际情形的成因，但正如边际情形所带来的悖论那样，我们要想做到绝对完全是有背人类认识和思维规律的。

二、 边际情形的表现

在法律文本层面，边际情形多出现在法律概念和法律原则上。由于产生的原因不同，边际情形呈现出不同特点。有的出于法律语言使用者的特定目的。有的是因为法律起草时使用的语言不甚规范。起草不够规范可以改进，但如果影响到适用性问题就会引起边际情形案件，因为这些法规不像法律文本一贯要求的那样表达清晰，所以就会使缺乏审判经验的法官们无从下手，举例来说，在我国刑法（2015年9月最新版）第二编第六章妨害社会管理秩序罪第二百九十条规定：

聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处五年以上十年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，依照前款的规定处罚。

该条款中用斜体加下划线的词语对犯罪行为的界定和处罚的期限的界定都存在边际模糊的问题：“聚众”的“众”远不如写法中有三个“人”那么清晰，到底多少人参与才算是聚众呢？“情节严重”“首要分子”都是对“严重”和“首要”程度的概括性描述，一旦遇到具体的量的衡量就会没有一定合理的标准。同时我们还发现，即使深入挖掘“首要分子”的概念，也只能降低其模糊性（而非消除其模糊性），只能相对限定其边际，而并不能勾画出它边际的尽头。“首要分子”一词并非凭空捏造，而是一套规范标准，可伸可缩，意义层次丰富，与事实案件中表述清晰、不可更改的陈词结语截然不同。而这正是问题的根源：法律文本中确实存在边际模糊的情况，而法律具有普遍约束力的法治的原则却要求法律用语要确定，如此说来两者就自相矛盾了。有些时候边际情形表现的模糊性是把握法律命题的司法界限的关键，毕竟一旦“首要分子”这一概念没有了清晰的界定，那么人的基本权利及自由就会失去坚实的保障，法治也就不复存在了。

边际情形最显著的危害在于将模糊的法律条文应用于我们的日常法律实践当中，用来检测特定情境下的相关法律条文是否适用。在恩迪科特将该原则称为“二价原则”，即，将某一法律条款应用于特定情境下时，只有适用或不适用两种可能 。通过哲学家们对法律条款等具有目的性和功能性的命题的“真实适用”性的评价，我们可以捕捉到法规的这种二价特质。当某法律命题基于适当的证据能够判定事实的正误时，我们就判定其是真实适用。边际情形在接受“二价原则”检验时表现为司法判决结果出现不尽人意的时候。当司法判决是因为未能正确援引相关法律条款，或是因为援引了错误的法律条文而令人失望的时候法官因为清楚其中的原因后可以加以改正所以还不至于说失望透顶，但是如果由于案件的要素处于判决的临界点，无法判断其是否能够应用具体法规，法官就会感觉到非常棘手。但是，正如前文中所提到的有些法律命题，再比如我国民法中作为民法原则看待的“公序良俗”的规定，一旦适用就很难判定其边界线在哪里。

三、 边际情形的应对

（一）德沃金的“解释帝国”

按照迪恩科特的划分，假定模糊性总是可消除的，那些诠释法律的模糊命题既不真也不假，并且接受法律内部的资源会外溢以及由此带来的后果 。德沃金有个著名论点，即对于法律纠纷，对于以边际模糊的术语表达的法律纠纷无法无法解决的时候，可以对法律进行整体性阐释，但要求规则只能适用于关系到“语言的核心”的情况 。其他质疑规则适用的情况等同于认为规则错误。德沃金所设想出的“解释的帝国”既不对也不错，只是不太确定。恩迪科特在他《法律中的模糊性》一书中巧妙地接受了这个建议，但认为德沃金的解决办法依然容易受到高阶模糊的影响，既使我们承认某些法律概念可能会被合理地应用为同一概念的不同含义，但另一些术语比如“残忍的”，“公平的”以及“礼”却是边际情形，他们与“中年”“红色”一起具有连锁悖论的敏感性，当然其中的一些词语在有些时候不是法律本身的问题而是受到语义学的影响所导致的。

德沃金“解释帝国”中一部分好的观点被恩迪科特应用到了应对法律模糊命题所引起的司法争端当中，德沃金在说明法官在推定性判决中的作用时阐述了同一概念具有可变性含义的观点，这在一定程度上表明他对法律语言中的模糊性是纠缠不清的。在他看来，法律理论整合了法律和判决，理论的对象不是文字而是法官的宣判。

（二）自由裁量

法治理念和法条不确定性之间的冲突由来已久，人们对它的研究也是孜孜不倦。一方面是法治理念的要求，一方面是法律中存在边际情形的题设。这种探寻归功于上世纪二十年代的一群坚持“法律现实主义”的作家 。他们对恩迪科特的“标准视角”，即当法律题设只有单纯的对与错时，法官应当中立地利用法律进行判决的观点提出了争议。就标准的视角看来，法官能够理解这些法律命题，知道它们适用于某个领域，从而使其在司法实践中有明确的界限。法律现实主义流派对此观点表示反对，他们认为法官自身在进行司法解释的时候容易不够客观。后期的理论家，如H.L.A.哈特，吸收了语言哲学的一些进步理论，用标准的观点定义了判决的相关问题：有的法律命题模棱两可，或者按照哈特的观点，既非正确也非错误。该命题自身都模糊不清，更无法具体应用于临界案件中。哈特建议，对待类似法律命题，法官可以运用自身裁量权对命题的内涵进行收放 。这种方法被当作解决边际情形案件的办法。但由于边际案件对于专业术语的重视大于对法官和其他官员的尊重，而后者正是法理的塑造者，所以用自由裁量应对边际情形案件的解决办法也带来一些顾虑。德沃金将该理论称为“语义学之刺”，鉴于其不完全是法律术语，故而在应用中存在边际模糊性，不能与法治理念吻合。德沃金就此提出了一种折中理念，以做到既不会破坏法治原则，又能根据模糊的法律条文做出正确的法律判决 。在德沃金的主张中法官们亦可通过对整体司法实践中的教训和经验进行总结和分析，在尊重法治原则的基础上解决边际情形案件的纷争。为了指明自由裁量的进路，德沃金虚拟了一个法官名为赫拉克勒斯（Hercules），用他代表法律的一种理想状态，即，超人基于非凡的历史知识和现实知识，运用他们超凡的能力对法律命题进行合理解释和恰当运用。然而这种理想化的解决方法也并非天马行空漫无边际。事实上的法律不但缺乏超级英雄，而且没有绝对的清晰的解释。

四、圆桌审判与边际情形对法治的影响

如果说，边际模糊的情形至少存在在法治框架下的复杂法律概念中，那么以法律概念为核心的法治就会受到影响。因为某些深层次的原因，与边际情形相关联的法治思想 值得重新提出，即法治作为一种的可以通过多种不同方式实现的思想。这超越了恩迪科特规定的法治理想：法治不以模糊性的存在而成为不可能 。有各种各样的比喻用来表达人类社会变得越来越复杂的规范环境。法治思想或是法治理想可以看作是一种具有法律生命但从法律生命中分离出来的规范生活的层面，比如礼仪作为一种规范，很少为法律规范供给特殊力量。这样举例可能是一种经验主义的说理，仅仅展现了调和法律的边际情形命题和呼吁司法职责的法治之间的矛盾，并没有同时解决法律概念的边际模糊的问题。恩迪科特通过引入用司法职责去解决纠纷的特殊观点，想要建立起不同法律制度下的关于法治的特殊表达方式。

试想法律概念和法治思想的具体形象化实例，以及我国法治文化建设背景下司法制度改革和法官制度的改革 ，如果我们将依靠司法实践维持的前瞻性作为法治思想的一种特征，我国建设法治国家的基本方略就大有可为。在加拿大，对刑事犯罪的客观理解是通过利用尤其在土著部落中存在的“审判圆桌会议”进行表达的 。在真实的特殊部落中，是否将犯罪初步确定为一种错误的行为、是否可以对这种行为要求法律救济是通过集体评估进行的。此处，一种更普遍的思想认为，针对刑事犯罪的法律禁令应该是具有预见性的，应该直接针对犯罪的法律后果，并具体规定恢复性审判范围，这种思想要适当精确。这样作出的审判远离现有的预见性的裁决方式，以一种活动的形式表达一类特殊群体的德行操守，它尝试着复兴部落的公正，同时帮助犯罪者回归部落并重新接受部落的德行操守 。“面向圆桌审判”的内容是很复杂多变的，这依赖于特殊部落中存在的某些特殊因素，其中包括边际情形因素。这种圆桌审判的模式近似于我国民间法治的概念，在某种意义上是法治的理想状态，存在一定不确定性。至少从认识上来说，对潜在犯罪者来说是不适用的，并且可能是完全无法预测。圆桌审判作为一种不同的法治形式有利于边际案件的裁定，因为他可以有预见性的捕捉犯罪者特征，包括犯罪者的性格和对特殊群体的危害。

圆桌审判式的法治活动对加拿大法律制度提出了补充意见，即要增强加拿大法律制度的一致性和要构建加拿大法律体系概念网。但实际上，更加直接的是，在解释法律概念时，圆桌审判对司法决议的义务和裁判功能的中心地位思想影响很有限，在这种情况下，作为一种司法风纪问题——法官对履行决议的义务和负责的意义随之削弱。圆桌审判让法律边际情形命题中司法交接班成为可能，圆桌审判对这些命题中的排他主义应用持有异议，圆桌审判决议的特征之一是司法投入很少，减少决议的司法职责作为一种转送方式加以履行的可能性，再有随之而来的就是，圆桌审判的司法活动决议结果会作为成果流传。

法律的边际情形命题本身或许会威胁法治，在这种意义上圆桌审判只是应用法律模糊性命题的恢复性司法活动。因为在圆桌审判中审判的闭合功能被禁止，而司法本身的表达性行为得以恢复，这就很可能给本来就模凌两可的边际案件增加不确定性。在圆桌审判过程中法律概念及其类似概念的原则之间会建立起多元化相联系。所以说在多元文化和主张融合进法律时，两者对常规的法治思想是一种挑战，而不仅仅是关于该法治思想如何应用的论战。在圆桌审判当中法律规范有可能成为价值体系之外的“杂音”，这个价值体系包括引入加拿大法律制度、在法律制度内扩展和改变个体的价值以及体系自身的定位。如果以上这些可行，我们更倾向于实证主义者描述-解释的法律方法，这更有利于广泛接受各种各样的法治意图和理念。这些法治意图和理念涵盖法律概念，还有以确定性为特征的法律规则。德沃金所主张的解释理论，就其本身而言，是可以指导类似于圆桌审判的恢复性司法的，但对于边际情形的限度问题还值得深入讨论最终凭借语境加以解决。这样对边际情形的反思似乎致使我们自然而然的又回到如何定义法律这样最根本的法理学问题上来了，似乎这又是一个边界不清的悖论。