王文斌

摘要：孤儿作品是指经过努力查找，但是仍然无法确定其著作权人的作品。我国在《著作权法实施条例》第十三条对孤儿作品做出了规定，但是由于条文过于简单，导致其在实践中可操作性较弱。所以，2013年《著作权法》（修正草案）第二十五条又对其进一步规范化，这具有一定的进步性，但是由于还没有相配套的制度出台，其效果具有未知性。所以本文旨在分析外国对孤儿作品的主流利用模式的基础上，分析我国可能采用的立法模式，并提出其可能面临的难题，以供立法参考。

关键词：孤儿作品；立法模式；启示

一、孤儿作品基本问题的界定

（一）孤儿作品的定义

关于孤儿作品的定义，欧美大部分组织机构，以及国内的专家学家基本上意见都是一致的，其大致含义是指：享有版权的，但是经过努力查找，仍然无法确定其著作权人的作品。有学者归纳认为其形成主要可以分为四个方面：1、属于受版权保护的作品，否则即为完全的公共领域作品；2、其版权主体（而不是作者）不明确或找不到；3、孤儿状态不一定是绝对的、永久性的，版权人可能会出现或被找到；4、版权状态可能多种多样。[1]

（二） 孤儿作品的范围

规制孤儿作品的立法初衷是为了解决孤儿作品的有条件使用与《著作权法》中关于盗版、侵权相冲突的问题，所以在制度设计中，关键之一就是要对孤儿作品的适用范围进行规定。国内学者对此进行总结，认为主要可以分为三种：1、版权主体身份不明且无法找到原件所有人的作品；2、版权主体身份确定但下落不明的作品；3、版权人死亡（或消灭）但无人继承（或无组织承受）其权利的作品。[2]

本文主要分析其中两种特定作品是否属于孤儿作品的范畴：摄影作品和网络作品。这两类作品的共同特征就是一经产生，其具有很大的概率成为“孤儿作品”，前者是因为摄影师很少在作品上署名，作品大量公开传播后就很难再找到其著作权主体，而后者是网络作品的著作权人一般采用网名，而大部分网名具有巨大的不确定性，而且通过网络的传播，著作权人往往就会淹没在其它信息之中而难以获得。所以，如果将这两类作品归入孤儿作品的范畴，由于公认其寻找主体的困难性，使用者往往可以利用较低的成本去使用该作品，但是这就会损害作品著作权主体通过合法方式获得报酬的权利；相反，如果不纳入孤儿作品的范畴，由于难以找到著作权主体，导致使用者获得作品合法授权的成本变高，浪费社会资源，甚至使用者会由于盗版、侵权而违反《著作权法》。两者相互权衡，王迁教授认为应该将该类作品归入孤儿作品范畴，但是相应的应该提高使用者的寻找义务标准，避免滥用。[3]

二、我国的立法利用现状

关于孤儿作品，我国现有立法主要是规制著作权主体身份不明的作品和著作权人死亡无人继承的作品这两个方面。

我国《著作权法实施条例》第十三条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”这一条文表明上看起来具有很强的可操作性，很好的解决了孤儿作品的保护及利用问题，但是仔细分析其中的“作品原件”，就会发现立法上的模糊性。在互联网时代，网络作品的大量出现使信息资料的数字化成为一种趋势，这就使得数字化的智力成果复制和传播的成本大幅下降，这就会导致“作品原件”难以确认，而且这一条规定没有完善的配套制度，如使用人的使用义务、对作者或继承人的合理赔偿等，使得这一规定在现代社会已经难以适用了。

我国《著作权法》第十九条第一款规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。”《继承法》第三十二规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有。”《著作权法》第十九条第二款规定：“著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”根据法条分析，在著作权的法定保护期内，无人继承的作品其著作权最终是归国家所有的，但是根据我国现有的版权制度设立来看，我国缺乏管理孤儿作品的部门，这就会产生“国有资产权利行使主体虚化的问题”。[4]如此武断的制度设计不利于保护作品著作权人的权利，也不利于保护社会公共利益，所以有学者认为将这类孤儿作品进入社会公共领域，更可以发挥其价值，并且调和了作者利益与社会公共利益之间的冲突。但是，在具体制度设计方面仍应提高使用标准，因为随意将无人继承的作品流入公共领域，只会造成作品的滥用。

三、外国主要立法利用模式

国际上对于使用孤儿作品的条件一般都奉行“合理的勤勉寻找”和“合理补偿”原则，其中对于“合理的勤勉寻找”原则，由于不同的智力成果的区别性以及使用主体条件的差异性，基本上设计了孤儿作品制度的国家都采用个案认定的原则，对不同的使用主体采用不同的勤勉标准，以及对不同的作品类型也根据个案采用不同的标准。

虽然对于利用条件存在共识，但是各国对孤儿作品的立法利用模式却存在不同。其中最具有代表性是加拿大和美国的立法模式：

（一） 强制许可模式

加拿大《版权法》（Copyright Act of Canada）第七十七条规定，如果申请人经过相当合理的努力仍无法寻找到已出版作品的作者或权利人的，则申请人可获得版权委员会（Copyright Board of Canada）的一项对该作品进行使用的许可，并由版权委员会来确定版税和其他许可条件，且须将版税提存在一个专门的基金中。如果权利人复出，则可以想版权委员会主张版税补偿或者直接提起侵权诉讼。在这一种模式下，获得行政机构的强制许可是使用孤儿作品的前置程序，而使用人为了获得行政机构的许可，必须证明自己采取了“相当合理的努力”去寻找著作权人，而这标准是由相应的政府机构来确定的。这一制度解决了使用人无需原著作权人许可便可以使用孤儿作品的难题，而且由政府负责考核孤儿作品的使用标准以及使用人的努力程度，这在一定程度上可以避免滥用孤儿作品的情况发生。但是这一模式，由于孤儿作品的大量存在以及确定标准的困难性，必然会加剧政府机构的负担。而且条文规定“如果权利人复出，则可以想版权委员会主张版税补偿或者直接提起侵权诉讼”，即权利人出现后可以选择补偿或者诉讼，如果其选择了诉讼，那么强制许可及提存版税便失去了意义，从而造成了社会资源的浪费。

（二） 侵权责任模式

美国《2008年孤儿作品法案》（Shawn Bentley Orphan Works Act of 2008）规定，使用者可以在尽力查找权利人无果时，在不支付使用费的情况下直接利用“孤儿作品”。权利人出现后，可起诉使用者。如果法院认定使用者已尽到了尽力查找义务，可享受对其责任的限制，即使用者只需向权利人支付合理赔偿金，在非商业使用的情况下则可不作赔偿；在已支付合理赔偿金的情况下，对利用“孤儿作品”的演绎作品的行为，法院不能颁发禁令。但如果使用者未尽到尽力查找义务，则要承担支付惩罚性赔偿金的后果。与加拿大不同，美国采用的是一种“先使用后起诉赔偿”的模式，这种模式在一定程度上解决了加拿大“强制许可模式”会给政府机构带来的压力以及可能会造成的社会资源浪费，极大地简化了利用孤儿作品的手续，效率较高。但是，这一模式的弊端也是比较明显的。由于事前缺乏公权力的介入，这就要求使用人普遍具有高度的自觉性，而且“使用者尽力查找权利人”中“尽力”的标准是比较模糊的，也许就会加剧使用人使用孤儿作品的成本。其次就是“合理赔偿金”的数额问题，由于并没有具体计算标准，所以法官是具有较大的裁量权的，这就要求法官具有高超的裁判能力。

四、我国未来立法趋势及问题

我国国家版权局在2013年公布了《著作权法》（修改草案），其中第二十五条规定：“下列著作权的保护期尚未届满的作品，使用者可以向国务院著作权行政管理部门申请提存使用费后使用作品：（一）作者身份不明且作品原件的所有人经尽力查找无果的；

（二）作者身份确定但经尽力查找无果的。前款具体事项，由国务院著作权行政管理部门另行规定。”由此可以看出，我国关于孤儿作品的立法趋势是学习外国的“许可模式”，利用公权力来控制孤儿作品的使用。但是由于还没有正式出台相关的配套制度及措施，所以就第二十五条本身而言，立法机关应当考虑一下几点问题：

（一）提存使用费的归属问题

在权利人重新出现的情况下，提存的使用费自然归属于权利人，但是如果权利人长期不出现，而作品经过了法定版权保护期限时，该金额的归属问题就值得商榷了。经过法定保护期限，作品就流入到了公共领域，并不会存在盗版侵权的问题了，但是前期使用人提存的费用是否就如前文所述的“权利人死亡而继承人不明时遗产归属国家”的规定一般属于国家了呢？这一问题在现有的制度框架下是难以解决的，即使最终制度安排其所有权归属国家所有，这样的设计是否会过于武断，不利于保护社会公共利益或者权利人的利益，这也是立法机关应当考虑的一个问题。

（二） 采用“强制许可模式”还是“法定许可模式”

根据草案第二十五条规定，其并没有对“许可模式”进行详细说明，仅说明了使用者要向行政机关“申请提存使用费”。从解释论的角度来分析，强制许可模式与法定许可模式的关键区别在于使用者是否要事先经过行政机关的行政授权。强制许可模式需要一套完整“许可+提存费用”的制度设计，而法定许可并不需要，根据这一区别，我们可以认定草案是采用“法定许可模式”的。如前所述，强制许可模式由于行政机关的事前审查，对于孤儿作品可能存在的滥用问题可以很大程度上得到解决，而且强制性许可使得使用人可以在权利人重新出现后成为有效的抗辩理由，但是强制许可模式也存在加剧行政机构负担的缺陷，这也值得立法机关进行相关利弊的考量。（作者单位：华东政法大学）

参考文献：

[1]周艳敏，宋慧献.版权制度下的"孤儿作品"问题[J].出版发行研究，2009（6）：66-68.

[2]赵锐.论孤儿作品的版权利用——兼论《著作权法》（修改草案）第25条[J].知识产权，2012（6）：58-62.

[3]王迁.“孤儿作品”制度设计简论[J].中国版权，2013（1）：30-33.

[4]赵力.孤儿作品法理问题研究——中国视野下的西方经验[J].河北法学，2012，30（5）：149-155.