法律与情理_参考网

法律与情理

2016-07-13詹诗渊

法制与社会 2016年6期

摘要在法律运行中情理式的行为模式与法律经常发生冲突，这是中国从传统人治走向法治所面临的困境。在法律推理中，情理可以弥补现代法律的价值亏空。法律与情理是建立与完善法治社会必须的价值规范。本文从不同视角，对情理与法理的冲突以及解决方式做初步探析。

关键词法律情理法治

作者简介：詹诗渊，四川大学法学院民商法专业研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-005-02

法律与情理是一对对立统一的判断。依法治国不等于单纯地以法典内容来进行裁判；同时，法治又不同于人治，所有裁判必须以法律为根据，以事实为准绳，不能以个人一己好恶裁判。究竟在实务中如何正确处理两者矛盾，需要从理论上做深入分析。

一、情理的涵义及法律与情理之关系

（一）情理的涵义

情理，在内涵上主要指人对于事件状态在经验上的评价。情理的外延则可以作以下划分：

1.人之常情、常理。中国人的判断不是首先从理性的出发，一般是从知性上的约定俗成来思考。对此，费孝通、许光、王思斌等学者都曾有国详尽的分析。

2.善良的风俗习惯与公共秩序。如《论语》“叶公语”所反映的中国历史上就形成的亲亲得相首匿这一善良的风俗，《孟子》“桃应问”所反映的公众秩序与私人王权关系处理观点。

3.自然法的正义。滋贺秀三指出：情理就是“常识性的正义衡平感觉”。中国人比西方人更注重司法的复合正义这一命题。正是因为中国遵循合情理的行为模式，中国传统的纠纷解决模式以恢复和调整为基础，而不是以一般的规范来判断事情的对与错。成文法不提供预先解决所有纠纷的机制，甚至在大部分的情况下，法官只能通过自然法正义的反复调试来解决纠纷。

（二）法律与情理之关系

情理早在法律层面被使用，是在明朝清朝的牍判之中。 “情”在此时可以拆分为四个外延，即感情、性情、人情世故和案情；“理”除了广义上事理之外还包括人伦之理。为了让情理一词周延，把这些外延合并之后，情理事实上就包含事实和法律两个维度。而这恰好就是我国法律案件定案裁判原则——以事实为依据，以法律为准绳。

深入一点讲，情理与法律的关系，事实上就是法律是否容情的问题。罗素认为法律应为公共情感与公共意见所支持，否则没有任何力量。涂尔干的法律与情理关系的认识也与他们相差无几：犯罪触犯的是强烈的集体意识和集体感情，这种集体情感上的愤恨是惩罚正当性的基础。

故笔者认为，中国式情理有别于西方，应在坚持矛盾特殊性下纳入法律推理过程。从而解决法律条文僵化带来的其伦理价值减损的问题。这就需要从中国社会实际出发，考量情理在中国社会背景下的具体涵义，以求做到情理涵义与社会实际历史的、具体的统一。

二、法律与情理的冲突

（一）法律与情理的冲突种类与方式

由于法律具有僵化性，滞后等先天性缺陷，特别是成文法与情理有着贯穿于法治社会始终的矛盾。这些矛盾分而言之，具有以下三个类别：

1.一情理多法律。这一类别又可分为三种情况：一是可能的法律内容含糊不明，不确定的，可以不同解释；二是规范之间的冲突，需要学者与法官澄清与解释。然而，民法中有一种从公平原则衍生出来的可预见规则，即要求在行为人能够预见自己的行为可能导致的损害赔偿后果。这就造成了法律上不同系属的冲突。

2.有情理不合法。一句法谚说得好：法律从制定出来那一刻起就是过时的。法律是成文的，法典化的行为规范，即使是判例或者习惯要进入法律也需要通过法律程序来成为法律。所以法律的僵化和社会的快速进步如何调和正是当下中国所面临的主要问题。立法既不能过分前瞻又不能只顾现在。这不可调和的矛盾就造成了有的司法案例虽然于法有据但是深受舆论抨击。在现实生活中，我国的小产权房问题将此矛盾呈现得相当突出。从法律角度看，小产权房是违法的，但小产权房的存在有其合理因素在里面。

3.无法律有情理。法律不是万能的，法律不可能规定社会生活的方方面面，如果那样只会是法律恐怖。所以有很多案例的情况是存在法律漏洞。通说将实务中适用的漏洞填补概括如下，有法律依法律，没法律依习惯，以及类推适用，创造性补充和依政策补充。这类情况在我国现今突出的隐形采访问题上表现得比较突出。从法律的层面而言，隐形采访属于法律的灰色地带。然而，揭露性的报道迎合了观众心理对于社会不良现象深恶痛绝的心理，在巨大的公众支持下，许多不规范隐性采访仍然在继续进行。

（二）法律与情理的冲突的原因

1.法律，特别是成文法具有稳定性，而社会生活又是不断变化中的，复杂的。这是法律与情理时间上的冲突。

2.我国单一制的法律制度和我国幅员辽阔，多民族的特点的冲突。这是法律与情理空间上的矛盾。从矛盾特殊性来说，情理是一个具体的概念，特别是在我国特殊的地理环境下，社会逐渐形成了不同的态势，分化为不同的民族，继而分别形成了不同的善良风俗；从矛盾得普遍性来说，法律又是一个普遍的概念，特别是在我国单一制的法律制度下，在我国领土范围内（特别行政区除外），宪法和基本法都是普遍实施的。不同地区不同民族的不同情理和统一的法律的矛盾造成了司法实践中的很多裁判无法兼顾法律与情理的问题。

3.法律只是原则、规则组成的行为规范，具有僵化性，而社会生活又是复杂具体的。这是法律与情理动态上的冲突。法律之所以对某种行为有规定，是因为这些社会行为关系到社会最基本的秩序。而除了有关于社会最基本的秩序的行为，人类更多的是无关社会秩序的行为。这些无关社会秩序的行为则需要依靠法律之外的东西如道德情理来调整。只有随着社会发展，这种无关社会基本秩序的行为成为了有关社会秩序的行为之后，法律就会规定这种行为，这时候情理才可以上升为法律。在此之前，复杂具体的社会生活问题更多的是需要依靠复合性情理而非单一的法律来裁判。

三、法律与情理冲突的处理

（一）从宏观文化层面

1.以法律为基础，维护法律尊严。法律是调整人们行为的社会规范，在应然层面上有着至高无上的法律权威。首先厘清事实理由之间的关系和层次结构。同时，必须尊重法律至高无上的权威。个案件中情理与法律的差异出现时，应按照法律规定，正确适用法律，争取更能体现法治精神的价值取向。

2.加入情理因素，体现法治文明。情理具有的一定规律性和内在合理性，反映了人们对于是非、善恶的基本态度。正如伯尔曼所说“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”。所以在处理案件时应考虑到具体情况下的情理因素，可以强化法律的亲和力和权威，同时也反映了公平、诚信的原则。

3.将法、情相结合，实现法律社会实效。情理和法律的大多数情况下是不矛盾的，是统一的，当法律与情理出现矛盾时，要把握法律为主流，情理为支流这一线索来解决问题，实现边沁所说的最大多数人的最大多数利益。这样有利于公众的法律认识从法律意识到法律观念再到法律思想，从而增强守法效果。

（二）从中观制度层面

1.在法律机制设计上注重吸收传统的情理。应该研究什么才是更合情理原则的法律规范，使情理不至于处于尴尬境地。

2.法律机制建设过程应与当地法律传统和法律情节相适应，不可操之过急。

3.注重法律的空间局限性，把具有普适性的善良风俗习惯的内容纳入法律体系之中。

（三）从微观个案层面

1.法官要以法律为基础，对法律负责。三角结构诉讼程序要求法官以案件的事实为依据，以法律为准绳，不受干扰，独立的裁判，以做到公正裁判。

2.法官要考量情理，对社会负责。法官不仅是尊重法律，居中裁判就可以了，还必须有能力使社会纠纷得以解决。更高的层面来讲，对正义的追求不仅是法律上的正义，也应包含对社会实效上正义的追求。也就是说，法官在裁判案件时，做到对法律的尊重同时也必须充分考虑中国的国情，追求法律效果与社会效果的统一。

3.法官应寻求法律与情理之间的平衡。一直以来，在法律与情理的冲突中，法官都处于进退维谷的境地。许多法官有经验和体会：一些裁判在法律上是成立的，但自己都觉得很不合理。在法律与情理的桎梏中，如何突破法律的尴尬，找到一个两者之间的平衡点已经成为法官裁判的一个重要的问题。笔者认为调解就是解决法律与情理两难境地的一个很好办法。

法官应该在工作中倾注更多的工作热情和更具社会责任感，使用更多的说服，教育手段。根据案情，找到案件问题的症结所在，再进行细致的调解，化解当事人之间的恩怨，达成调解协议，从根本上解决争端。调解作为一种东方经验，已为不同国家所借鉴，并成为一种非诉讼解决纠纷的机制。基于自愿，合法调解，“合法”和“合理的”有机地结合起来，不仅可以减少对抗式诉讼程序，也可以有利于民事纠纷的解决，有助于保持诉讼主体之间的长远利益和友好关系之间，减少诉讼成本。

在法治国家建设的过程中，法律与情理的关系问题，必须引起我们的高度重视。法律正义的基础是调和不同的法律价值，它体现在司法实践中。

笔者认为，厘清法律与情理的关系，有助于为中国法治建设构建形而上的基础。

注释：

[日]滋贺秀三.中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材.比较法研究.1988（3）.

[英]伯特兰·罗素著.吴友三译.权力论.商务印书馆.1998.54.

[法]涂尔干著.渠东译.社会分工论.生活·读书·新知三联书店.2000.81.

刘治斌.法律方法论.山东人民出版社.2007.92.

参考文献：

[1][爱尔兰]凯利著.王笑红译.西方法律思想简史.法律出版社.2002.

[2][美]霍姆斯著.张千帆，等译.法律的道路.南京大学法律评论.2000（秋季号）.

[3][美]卡多佐著.刘培峰、刘骁军译.法律的生长.贵州人民出版社.2003.

[4]杨寅.普通法传统中的自然正义原则.华东政法学院学报.2000（3）.