徐红艳

【摘要】国内引进独立董事制度与独立董事作用的发挥是近年来颇受关注的公司治理话题之一。独立董事制度意在对上市公司提供一种更客观、更独立的监控机制，从而维护投资者的利益。独立董事的选任、独立性、监督能力等都成为讨论的热点，这些讨论的核心是独立董事作用的发挥。本文在分析国内上市公司独立董事制度问题的基础上，借鉴发达国家的成功经验，提出完善国内上市公司独立董事制度的建议。

【关键词】独立董事 公司治理 启示 对策

一、独立董事的理论基础

（一）独立董事代理成本理论

代理成本问题首先是源于资本的所有权与经营权的分离、代理人与委托人目标不—致而产生的。而无论是—元制公司还是二元制公司的治理模式，企业发展壮大以后，都面临着企业所有权与经营权的分离问题。如何保证经营者不会背离所有者的目标，减少企业的代理风险，控制代理成本，成为公司治理的核心问题。其中，构建监督机制，在公司内部实施监督，是降低代理成本的基本策略，而分权制衡则是达到监督目的的重要手段。该理论认为，代理成本的降低，必然要求提高经营管理层的效率，同时又必须防止内部人对公司的控制。所以希望通过创设独立董事制度来改变经营者决策权力的结构，达到监督、制衡的作用，从而保证经营者不会背离所有者的目标，促进代理与委托双方利益的—致，提高运营效益。其理论着眼点在于通过改革经营管理层权力配置结构来促进经营管理层的安全有效运作，从而减少代理成本。这种理论最大的特点是从企业法人盈利性的根本目的出发，推演出优化管理层权力配置的必要性，进而得出创设独立董事制度必要性的结论。

（二）董事会职能分化理论

在一元制的公司治理结构中，监事会的缺省使董事会承载了自我监督的职能。在任何一种权力配置结构中，自我监督总是最为弱化的。所以必须在董事会分工上要求有专门的董事承担监督之责，以达到内部权力制衡的目的。这种董事会内部职能分化的必要性，为独立董事制度的创设提供了理论根据。该理论认为，监事会的缺省（即默认）导致监督职能的缺位，从而应该从董事会中分化出部分董事来相应补位。这种理论蕴含了—个既定的前提，那就是企业经营管理层必须通过权力配置平衡才能高效运作。其实，从这个角度上讲，职能分化理论和代理成本理论并没有实质的区别，都是致力于改革公司权力结构配置，使这种结构更加稳定、高效、安全，从而为企业带来更好的经营效益。

二、独立董事制度在我国公司治理中的现状及问题

（一）选任制度不科学

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》把提名推荐权赋予了董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份以上的股东，独立董事的最终人选由股东大会选举决定。可是这样的选任机制存在以下问题：

其一，在我国的股权结构中，国有股、法人股占重头，而中小股东的股权所占比例小且分散，能达到股权比例的少之又少，中小股东不能真正享受到提名权；其二， 监事会有独立董事的提名权的规定很不科学。其三，《指导意见》规定独立董事由股东大会选举决定，目前几乎所有的上市公司，股东大会表决都实行直接选举制，即一股一票制。其四，独立董事在董事会所占比例小。独立董事所占比例越小，独立董事在董事会中的作用就越小。

（二）任职资格不健全

上市公司聘请独立董事往往青睐于某一领域的专家学者。专家学者不是公司的雇员，在决策时较客观，且他们拥有丰富的专业知识，能使决策更科学高效。但是他们平时大多专注于学术研究，缺乏管理公司的实践经验。如果一人同时担任数家上市公司的独立董事，又缺少足够的管理公司的实践经验和时间精力，平时又有不长驻公司办公，未必真正了解公司的财务状况和经营状况，很难进行有效监督。

（三）与监事会的并存可能存在冲突

从现行规定来看，独立董事的权限比监事会的权限广泛。但是，二者又有重叠，都可以聘请专业机构，都可以提请召开临时股东大会，对执行董事都有监督的权力，对于关联交易，既要独立董事的认可同意，又要监事会的独立意见，等等。因此，设置监事会又设立独立董事的直接影响是，造成二者职权的冲突和重叠，增加监督成本，或者是二者相互推诿，降低运作效率。

（四）法律体系不健全

《公司法》第123条规定：“上市公司设立独立董事。具体办法由国务院规定”，该条规定过于原则，对独立董事的选任规则、任期、业绩评价、激励机制、责任保障机制等问题均未做出具体规定。 国务院也没有出台相关的规定。 配套制度的缺乏导致独立董事难以有效地行使职权。

《指导意见》虽对关于独立董事任免、行使职权的机制等问题作了规定，但是，在民事赔偿机制、责任保险等方面没有涉及。此外，《指导意见》法律位阶较低连部门规章都算不上，充其量为其他规范性文件，不具有法律法规应有的权威性，影响其效力的发挥。

《公司法》要求上市公司必须引进独立董事，这一规定具有强制性。这种“一刀切”的做法难以调动上市公司积极性，也增加了监督成本。

三、独立董事对我国公司治理的影响分析

（一）有利于解决内部人控制问题

众所周知，我国的上市公司大部分由国有企业改制而来，导致上市公司“一股独大”的现象非常严重，上市公司的董事会基本上是大股东的代言人，上市公司中内部人控制的现象层出不穷，内幕交易、中小股东的利益得不到保护、披露虚假信息等不断为市场所诟病。所以健全独立董事制度，完善我国上市公司的的公司治理结构，解决内部人控制问题已经成为共识。独立董事的职责在于维护中小股东的利益，对上市公司的经营管理发表独立意见，监督公司的高级管理层，能够遏制内部人控制问题；所以完善我国的独立董事制度对于健全我国上市公司的治理结构，意义重大，影响深远。

（二）弥补监事会角色的缺位

理论上在我国的公司治理结构中，监事会与董事会是平行的，两者平起平坐，监事会充当监督者的角色，监督公司的财务、公司高级管理人员的行为等，而且在以往的公司治理实践中，我国并没有引入独立董事制度，但是由于我国上市公司监事会依附于管理层的现象非常严重，监事会独立性并无保证，监事会和监事的职权并不健全，我国立法在这一块尚处于空白状态，以致监事行使权利时缺乏有效的依据和保障，由此导致在更多情况下，监事会已经形同虚设。

（三）保护中小股东利益

西方发达国家长期的公司治理实践表明，独立董事制度能够有效地维护中小股东的利益，监督大股东和公司的高级管理层，这恰恰是目前我国最急需的。现阶段，我国上市公司中的内部人控制问题、内幕交易、虚假信息等现象已经明显地损害了众多中小股东的利益，中小股东的利益长期得不到保护也凸显了我国上市公司治理结构不健全不完善，独立董事制度的引进是一项针对性的措施，目的在于保护中小股东的利益，完善公司的治理结构。引入独立董事制度，在上市公司的董事会中保持一定比例的独立董事，并且赋予独立董事监督权、审核权和否决权，使独立董事能够抑制大股东的胡作非为以及有效地监督公司的高级管理层，有利于保障中小股东的利益。

四、国内外独立董事制度的分析及借鉴

在国外，具体而言，独立董事主要通过下述途径体现出其积极作用：独立董事们能利用其专业知识和经验为公司发展提供有建设性的建议，为董事会的决策提供参考意见，从而有利于公司提高决策水平，提高经营绩效；独立董事在评价CEO和高级管理人员的绩效时能发挥非常积极的作用。独立董事相对于内部董事容易坚持客观的评价标准，并易于组织实施一个清晰的形式化的评价程序，从而避免内部董事“自己为自己打分”，以最大限度地谋求股东利益；独立董事在监督CEO和高级管理人员方面也有重要的作用，较之内部董事，这种监督会更加超然和有力。经验研究表明，“外部董事占主导地位的董事会，比之于内部董事占主导地位的董事会更易在公司业绩滑坡时更换经理”。在英美的外部监督模式中，独立董事的这种监督功能就尤为重要。

五、我国独立董事制度完善的思考及建议

完善独立董事制度，首先需要对其角色进行重新定位，独立董事制度承载了维护社会利益的价值目标，这契合了经济法的本质。经济法在对经济关系的调整中立足于社会整体，在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重。证监会是我国的证券业监督管理机构，其重要职责之一就是对境内上市公司及其董事、监事、高级管理人员进行监管。而证监会构建独立董事制度的目的，主要也就是为了通过独立董事对公司进行有效监管，以完善上市公司治理结构，促进其规范运作。证监会不仅应当是独立董事制度的引进者，而且更应当成为独立董事制度的完善者，在完善独立董事制度时，必须加大证监会的作用。在确保独立董事独立性及责任制度完善方面，证监会大有作为。因此，就我国独立董事制度而言，要使其真正的发挥作用，应该首先解决以下两个问题：

（一）独立董事难独立

独立董事难独立是世界性的难题。独立董事与上市公司及其大股东人格独立，并在上市公司中不得担任董事以外的职务。然而，这只是形式上的独立，报酬、名利以及各种错综复杂的社会关系均难以让独立董事们置身于利益关联之外。独立董事的价值在于其独立性，保持独立性是保护公司及中小股东利益的前提。因此，维护独立董事的独立性意义重大。通过立法可以将有关独立董事的具体制度列入《公司法》、《证券法》、等法律法规中，同时，应割断独立董事与上市公司之间的利益联系，对独立董事与上市公司、高管、大股东的社会关系以及收入进行申报，建立相应的信息库，以杜绝相互间的利益输送。

（二）专业性人才缺乏

上市公司的非独立董事虽有丰富的经营管理知识，但缺乏法律、财务等相关知识，思维具有一定的局限性。由于独立董事常常是经济、法律和财务等方面的专家，或者其他公司的董事长、CEO、高级管理人员，往往能给公司带来新的信息、思维和管理经验，有助于提高董事会的决策水平。

针对这一问题，我们可以考虑在证监会的主导下，建立独立董事资质准入制度，独立董事必须通过独立机构的严格考核才能上任，并根据考核结果按专业建立独立董事人才数据库。还可联合相应培训机构，对独立董事候选人及在职独立董事进行培训，重点培养他们的财务、会计、法律、管理专业知识和技能。在社会上建立中立的评估机构，对独立董事专业能力和履职表现进行专业，客观的评估，以保证独立董事不断提高自身素质，加强自律，勤勉尽责，切实代表全体股东和公司的利益。

1.完善有关独立董事制度的法律体系

现有关于独立董事的大部分觌定，都是行政规章，没有上升到法律的层面。建议—是全国人大修改《公司法》，或制定《独立董事法》，赋予独立董事明确的法律地位和权限。

2.独立董事的选聘机制

—是尽快建立独立董事人才的选拔机制，加大选拔的力度；二是维持现有董事会的规模，这样可以在上市公司之间聘任外公司原有的内部董事长为本公司的独立董事；三是要从我国目前情况出发，在独立董事的人选上除了考虑著名学者、专家、高级研究人员和大学教授等高素质人才以外，还可以考虑在注册会计师、执业律师和证券机构中的—些资深管理人员中加以选择。

3.建立健全激励制度

独立董事的激励应包括积极激励和消极激励两个方面，而积极激励又分为经济激励和名誉激励。（1）积极激励机制。独立董事积极激励履行的最基本方式就是给予独立董事比较高的劳务报酬。（2）消极激励机制。独立董事消极激励履行的最基本方式是通过规定相应的独立董事责任制度来促使独立董事积极勤勉。

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