刘晓春

商品在进出口贸易以及相关批发、零售环节，从制造商到商品最后到达消费者的整个经销链条中，经常会涉及到商品的重新包装问题，经销商常常会将大规格包装的商品或者散装商品，进行不同规格的分装，达到方便销售等目的。由于商品分装过程中，会涉及到包装规格、外观的改变，也会涉及到商标的不同使用方式，甚至也会影响到商品本身的性状，进而有可能会引发商标侵权的风险，目前在国内外司法实践中，也出现了商品分装者被认定为商标侵权的情况。因此，有必要了解不同的商品分装行为所可能引发的法律后果，引导商品分装消除侵权隐患，向规范化方向发展。

商标功能与侵权认定

商标权在知识产权制度中是一个较为特殊的存在。相对于著作权和专利权而言，商标权所独占的并不是针对商业标识全面利用行为的权利，而是仅限于“商标性使用”的行为，因而也被认为是相对较窄的一种知识产权。

因此，商标侵权认定原则与商标法上所认可和保护的商标功能息息相关。在商标法上最为明确予以保护的，就是商标的来源识别功能，即商标区分商品和服务来源的功能。典型的商标侵权就是假冒他们商品或者服务，混淆消费者对于来源进行识别的行为，也是通常所说的假冒商品“搭便车”的行为。而针对商标的其他功能，例如品质保证功能、商誉承载功能等，尽管商标法上出现了一些规则和理论的发展，试图去涵盖这些功能，但是目前为止在立法上尚未清晰，仅在个别的规则设定，比如反向假冒侵权、驰名商标淡化等领域有所突破。

在商品分装的领域，可以看到存在着不同类型和性质的行为。比如，比较明显的侵权行为有假借分装之名而行假冒之实，或者将正品全部偷梁换柱，或者掺杂假货以假乱真，这在奶粉进口分装链条中曾有出现，导致了整个进口奶粉分装行业的信任危机。而分装行为类型的另一端，则是完全规范化的分装，以商标权人提供或者指定的包装进行分装，使用商标和包装的方式都得到商标权人的认可，因而不存在侵权风险。不过，在实践中，介于这两种非黑即白的典型情形中间，还有许多处于灰色地带的分装行为，其法律性质和侵权风险则处于不明确的状态，根据现有的国内外司法实践，还是存在着商标侵权的隐患，需要根据具体情况进行分析。

“不二家”等商品分装案例梳理

2015年11月由杭州市余杭区法院判决的“不二家”糖果分装商标侵权案，入选了2015年浙江法院十大案例之后，引起了广泛关注。在该案中，被告钱某某未经不二家公司许可擅自将不二家公司生产的散装糖果分装到自行购买的带有涉案商标“不二家”的三种不同规格包装盒，并在实体店以及淘宝上开设的网店销售，不二家公司主张被告的上述行为侵害其商标权，遂诉至法院。

法院认为，商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵害足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。本案中，虽然钱某某分装、销售的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱某某未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，因此，钱某某的分装行为会降低涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，构成商标侵权。

这一案例旗帜鲜明地将商标受保护的功能从单纯的“识别来源功能”拓展到“质量保障”和“信誉承载”功能，明确将没有造成混淆的商品分装行为认定为侵犯商标权，在商标分装领域，体现了一种理论和规则的突破性发展，也为不够规范的商品分装行为敲响了警钟。

同样是跟商品分装相关的，还有一系列其他案例，法官所持立场各有千秋，也体现了在这个领域尚未形成统一共识的理论和实践现状。

在“李记谷庄”茶叶商标侵权纠纷案中，深圳福田区法院与深圳市中院在一审和二审做出了截然不同的判决。该案被告在自己的“德芳茶庄”销售原告生产的普洱茶，在销售过程中委托他人生产部分环保手提袋，上面印有原告的“李记谷庄”等商标及厂商信息，同时也印有被告自己的经营的“德芳茶庄”字样。一审法院认为被告主观上不存在恶意，客观上不会造成消费者的混淆和误认，属合理目的的使用，故不构成商标侵权。二审法院则认为，商标在一定程度上代表着产品的质量及企业的信誉，即便该环保手提袋完全用于原告商品，也会因印制工艺及质量等的差异，发生与原告商标不完全一致，以致造成李明商标及商品形象及价值贬损的后果；同时被告的行为还会导致相关公众对被原告和被告之间的关系发生误认，即误认为他们之间存在许可使用或关联企业等特定联系，在一定程度上不恰当利用了原告注册商标的良好声誉，产生了间接混淆的后果。

而在江苏淮安中院判决的老凤祥公司诉苏果超市案中，老凤祥是“中华”牌铅笔的商标权人，其经销商将其供应的10支装铅笔分包装为4支装，并在分包装后，附着包含有涉案注册商标在内的、标注商品基本信息的吊袋。法院认为，该分装商品从老凤祥公司合法取得，经销商虽对其重新包装并在自行制作的商品吊袋上使用了老凤祥公司的注册商标，但该行为未损害商标的识别功能，亦未对老凤祥公司的商标权益构成侵害。因此，销售分装商品的行为不构成商标侵权。

在美国也有类似的案例，主要涉及到厕所清香粉剂、机油等商品性质容易受到分装过程影响和改变的情况。比如在Coty案中，联邦巡回法院考虑到清香粉剂产品易参假、易变质等特性，且原告无法监督被告的再次包装行为，判决被告不得在重新包装的产品上使用原告的“Coty”商标，但是联邦最高院却认为，被告有权重新包装其通过正规途径购得的商标权人的商品，并进行再次销售；商标权仅赋予权利人禁止他人以贬损其商誉的方式使用商标的行为。在壳牌机油分装案中，法院认为，使用壳牌公司的商标，意味着相关产品必须符合壳牌公司制定及实施的所有质量控制程序，被告并未遵守原告的质量控制程序，从而可能会对散装油的质量产生一定的影响，从而可能导致消费者混淆，构成商标侵权。

商标权的权利“用尽”与“复活”

商标权与其他知识产权权利一样，商品首次投入市场之后即告权利用尽，这些商品的后续流转和销售，商标权人不得再次主张权利。但是，如果商品在流转过程中出现了一些性状改变的情况，使得商标权人的利益可能由此受损，阻碍商标特定功能的实现，甚至损害到消费者的利益等，就会出现已经用尽的商标权再次“复活”的情况，商标权人可以喊停这些改变商品性状再进行销售的行为。

商品分装主要涉及到的是商品包装的改变和增加，除去销售假货的情形，因改变商品包装规格、外观等行为，是否会导致商标权的“复活”，还需要根据具体的行为类型加以判断。

如果分装行为会直接接触到液体（酒类、饮料等）、粉末状（奶粉）商品，那很可能会导致商品本身的品质发生改变，这种情况下，商标权人通常可以主张商标侵权，这在欧盟共同体商标条例里也有规定。

还有一种情况是在分装之后将制造商的商标和销售商的商标同时列于包装之上，即上文所述李记谷庄茶叶分装案代表的情形，这种情况尽管不会导致消费者对于制造商的误认，但是销售商未经许可同时标示自己的商标，的确可能导致消费者误认为两者之间存在联系，而构成商标侵权。

“不二家”案和“老凤祥”中华铅笔案中，销售者分装后自始至终只使用了原告的商标，这种情况下，尽管不会发生消费者对于来源的误认，但是法院还会关注包装本身的品质，在“不二家”案中，法院认定低劣的包装也会影响商标权人对于商品品质和承载商誉的控制权利，从而也构成侵权。

在商品分装过程中，销售者一方面要坚守诚信，剔除搭便车的不良企图，尽量遵循商标权人的意愿和行业惯例来重新包装并标示商标，另一方面，应当充分履行区分标示的义务，在销售商品的过程中，清晰明确地分别标示商品的原始提供者和分装者的身份，将可能导致消费者误认的因素降到最低，才能最大程度地规避侵权风险，消除侵权隐患。