谢阗

内容摘要：盗窃罪中的“非法占有的目的”不仅包含永久性占有，还应包含短暂性占有。使用盗窃，是指在短时间内，行为人未经占有权人允许而擅自使用其财物的行为。判断盗窃的既遂应以控制说为依据，采用“时间+空间”的方法，结合被盗财物的性状、体积、运输难度等综合判定。

关键词：使用盗窃 既遂 控制

[基本案情]2015年11月1日，外地人员李某乘车至A市找工作，在A市逗留数日求职无果后，随身携带的钱款已悉数用尽，无法维持基本生活，遂产生盗窃他人财物的犯意。11月4日夜，李某至A市郊区，在一户独栋居民楼前发现一辆车门未锁的轿车，认为该轿车的后备箱内可能存有大量现金或名贵烟酒，因怕盗窃时发出声响惊动车主，遂在车内搜寻到车钥匙后驾车向偏僻处驶离。李某驾驶该车八公里后将汽车停放至一僻静的树林旁，在后备箱找到人民币700余元，后李某迅速离开并将该轿车遗弃在现场。次日，车主赵某发现汽车丢失，遂案发。经鉴定，该汽车价值人民币150000元。

一、司法实务分歧

本案中，关于李某为窃车内财物偷开汽车的行为如何定性，主要存在三种不同意见：

第一种意见认为，李某偷开汽车的行为不构成盗窃罪。理由是李某虽在客观上有将汽车驶离赵某住处的行为，但主观上并无非法占有该汽车的目的，李某的行为既未导致汽车丢失，亦无充分理由将本案中的汽车评价为盗窃工具。同时，李某未将汽车作为赃物处理，对其科以盗窃汽车的刑罚，属罪责刑不相适应，其行为可以适用民法中有关不当得利的规定进行调整，不应入罪。

第二种意见认为，李某偷开汽车的行为构成盗窃罪，系盗窃中止。理由是从盗窃罪的构成要件来看，本罪要求以非法占有为目的，且系秘密窃取他人财物的行为。一方面，李某未经许可进入车内，找到车钥匙发动汽车并长时间占有汽车的行为符合盗窃罪的客观构成要件。另一方面，盗窃罪中的“非法占有的目的”，并不要求是永久性的占有故意，若为取得车内财物短暂性地占有汽车，也应以盗窃论。汽车不同于普通物件，具有体型大、排他性强、易被找回等特点，认定其丢失应有更高的标准。本案中，李某虽将车辆遗弃在八公里外，但其在完全可以继续占有汽车的情况下，既没有继续行驶，也无销赃等行为，更没有利用该车辆继续实施其他盗窃犯罪，考虑到汽车的个体属性，及公安机关在较短时间内即寻得涉案汽车等情节，应以犯罪中止论。

第三种意见认为，李某偷开汽车的行为构成盗窃罪，且属“使用盗窃”行为，系盗窃既遂。其认定构成盗窃汽车的理由与第二种意见相同，认定盗窃既遂的理由主要基于“占有权说”之观点。盗窃罪保护的法益是他人对财物事实上的支配状态或能够推定该种支配状态存在之客观情形，该“占有”与民法中的“占有”范围不同，即便处于权利人支配领域之外，只要可以推定权利人存在事实性支配的状态，即可认定符合盗窃罪中的“占有”。本案中，赵某将车停在家门口的公共区域，依一般民众之通常观念，应推定汽车属于有主物，符合盗窃罪保护法益中的“占有”状态。当李某将原本由赵某占有的汽车开出其住处八公里外时，不仅造成赵某对汽车的失控，而且实现了自己对汽车的占有，建立起了新的对物占有关系。

二、法理评析

笔者赞同第三种观点，李某偷开汽车的行为成立盗窃罪既遂。具体分析如下：

（一）从盗窃罪的犯罪构成分析

《刑法》第264条规定，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。关于盗窃罪保护的法益，长期存在所有权说与占有权说之争，但近年来的司法实践多采用修正的占有权说，即认为盗窃罪保护的法益是平稳且有理由的占有。本案中，赵某的汽车虽置于门外之公共领域，但认定其合法占有汽车应无异议。同时，李某在占有权人毫不知情的状态下，秘密开走汽车至偏僻处，亦符合盗窃罪之行为要件。

本案在犯罪构成上的争议点在于，盗窃罪中“非法占有的目的”是否包含非永久性之占有。盗窃罪的主观要件为故意，既要求行为人认识到其所窃之物系他人占有，又要求行为人以秘密之方式积极追求新的占有权的建立。除故意外，另一要件为非法占有的目的，本案中，李某非法占有赵某汽车的目的仅存续于其着手实施盗窃行为至行使八公里后将车辆遗弃期间，笔者认为，盗窃罪中的“非法占有的目的”不仅包含永久性占有，还应包含短暂性占有，只要行为人妨害了合理占有权人对于财物的利用，自己直接或间接的获得了财产或者财产性利益抑或造成了权利人的财产性损失，从而引起了符合可罚性要求之法益侵害行为，均应认定符合盗窃罪中的“非法占有的目的”。

（二）从“使用盗窃”的涵义分析

使用盗窃，是指在短时间内，行为人未经占有权人允许而擅自使用其财物的行为。由于在使用盗窃中，权利人的损害相对较小，因此学界对其是否可罚存在争议。笔者认为，结合使用盗窃的基本理论及当前的刑事政策，行为人在使用财物后将财物遗弃，或使用盗窃的对象为消耗品并在使用后未恢复原状，则应认定该行为具有可罚性。本案中，李某虽辩称其并不欲取得该汽车，但李某客观上为取得车内财物短暂占有并使用该车辆，事后遗弃在偏僻处，并未将汽车还回赵某居住的房屋附近，不属于短暂使用后返还的行为，应认定李某具有持续侵害赵某对汽车的利用可能性的意思，引起了具有可罚性的法益侵害行为，应以盗窃论。

在针对使用盗窃是否入罪的问题上，不能仅以行为人主观上是否具有返还意思作为入罪的唯一依据，应着重分析行为人的使用行为给权利人造成的实际损害及持续损害之可能性。本案中，李某使用赵某汽车的目的在于取得该车内财物，其使用汽车是为给权利人造成进一步的损失，从法益侵害的角度来看，更宜认定为盗窃罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律问题的若干解释》（以下简称《解释》）第10条规定，偷开他人机动车的，按照下列规定处理：（1）偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；（2）为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额；（3）为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。《解释》对于使用盗窃的规定符合盗窃罪的立法本旨及当前理论及实务界的通说，但本案中的情形，若直接适用《解释》，则需要进一步对《解释》中规定的“丢失”进行阐明，笔者认为，针对“汽车”而言，“丢失”指的是权利人完全丧失了对汽车的占有及利用的客观可能性，同时探究该《解释》的本旨，当行为人以实施非针对汽车的其他盗窃行为时，不论其主观上是否具有非法占有该汽车的故意，也不论其主观上存在占有该汽车的目的是永久还是暂时，只要客观上造成了妨害权利人利用汽车的结果，即应认定为盗窃汽车行为。本案中，李某将赵某的车辆驶离八公里后不予归还，显然影响到赵某对汽车的利用，符合《解释》的本旨。

（三）从犯罪既遂的角度分析

关于盗窃罪的既未遂时点，主要有以下几种学说：1.接触说。该说认为行为人接触到盗窃对象即为既遂。2.失控说。该说认为在行为人的行为作用下导致财物权利人失去了对财物的控制即为既遂。3.取得说。该说认为行为人取得财物即为既遂。4.控制说。该说认为行为人通过自己的行为实现了对财物的控制即为既遂。控制说为通说，按照控制说的观点，只有在行为人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，完全控制了他人财物的状况下，才完全破坏了权利人对自己财物的占有，形成了新的占有关系。对于“控制”的评价，一般采用“时间+空间”综合认定的方法，但就司法实务而言，还应着重考量被盗财物的性状、体积、运输难度等情况。

本案中，汽车作为特殊财物，具有体积大、排他性强等特征，当李某在车内找到钥匙并发动汽车时，虽然汽车置于李某的控制之下并随时可以开走，但由于此时尚未驶离，汽车尚处于赵某的占有之下，旧的占有关系未消灭，新的占有关系无法建立，但当李某驾驶汽车离开，导致汽车脱离赵某占有时，即建立了新的占有关系，构成犯罪既遂。