秦秀峰

【摘要】当前，国际金融环境复杂多变，外汇法律冗杂，加之检查人员法律素质不高等因素，外汇执法面临诸多风险，本文就如何防范与控制外汇执法风险做出有益的探讨，这有利于提高执法水平与执法质量，有利于有效履行外汇管理职能，维护外汇市场稳定。

【关键词】外汇检查 执法风险 防范

一、外汇检查执法风险的表现

外汇检查执法风险，具体指外汇检查机关在执行外汇检查过程中，受到主观或客观因素影响，给执法相对人和社会带来危害，以及被司法、纪检监察部门追究责任的一种可能性。

外汇检查行政执法主要通过专项检查、案件调查等方式进行。在这一过程中，外汇检查机关与具体的涉汇主体双方分别位于行政法律关系的两端，特别在做出行政处罚决定后，这一关系处于紧张阶段，也是行政执法风险体现的阶段。但在实践操作中，由于主客观因素，外汇执法人员往往难以正确把握执法权，这给外汇执法办案带来潜在风险隐患，主要表现在以下几个方面：

（一）违法事实不清

外汇违法事实清楚、证据确凿是外汇执法办案中决定案件能否成立和案件性质，是行政执法正确性和合法性的前提和基础。但在办案实践中，存在对违法事实描述不清的现象，难以判定案件是否成立，如果冒然对违法事实不清的行为做出了行政处罚决定，就等于把外汇检查部门的执法行为至于风险之中。

（二）证据不确凿

确凿充分的证据证明违法事实，是外汇局据以做出行政处罚的基础和前提。如果行政处罚主要证据不足的，不能形成完整的“证据链”，外汇检查机关做出的处罚决定面临着被撤销的风险。

1.主要证据不符合法定形式。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定：“执法人员采集由有关部门保管书证原件的复印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章。”目前外汇检查和处罚的证据大部分是书证，实践中收集的书证主要是复印件和从外汇管理业务系统中直接打印的书面材料，并未按照有关规定加盖印章等，这样的书证难以单独作为定案依据被法院采用。

2.原始证据、直接证据收集重视程度不够。在外汇执法实践中，外汇执法人员为提高办案效率，仅以事实确认书做出行政处罚决定，对原始证据和直接证据的收集重视程度不够，从而形成外汇执法风险。

（三）适用法律不正确

法律适用依据是外汇违法行为定性和量刑的法律根据。适用法律不正确主要表现：在外汇法律法规存在空白时，不恰当的引用现存法律规定；在现有法律存在冲突或不一致时，没有遵循法律适法原则，造成法律条款适用错误；适用已经失效或者尚未生效的依据进行处罚等。

（四）过罚不相当

《外汇管理条例》中赋予外汇检查部门较大的自由裁量权，这就会造成对同一法律依据或同一违规行为因自由裁量权运用的不同而造成处理结果相差很大的问题。这就给有些执法人员进行权力寻租导致腐败的可能。

（五）执法程序违法

在外汇执法办案过程中，因执法人员的职业道德或业务素质层次不齐等原因，使得执法程序违法是当前外汇执法过程中最容易出现的风险点。外汇执法程序违法表现在以下几个方面：

1.未告知申请回避权。外汇处罚有告知当事人申请回避权利的义务。目前，在外汇执法实践中，外汇执法人员并未在意申请回避权的告知义务。如果存在这一情况，复议机关或法院会以违反法定程序为由撤销该行政处罚。

2.执法人员少于两人或未出示执法证。《行政处罚法》、《国家外汇管理局检查处理违反外汇管理行为的办案程序》均规定：“在调查或者进行检查时，外汇执法人员不得少于两人，且要向当事人或者有关人员出示证件。”但外汇检查执法实践中，因熟人熟脸而不出示外汇检查证明或一人前往情况。这就给已经没有检查证的“前检查人员”利用这个关系接触被查单位相关信息的机会。

3.未遵守法定的期限。《行政处罚法》规定：“行政执法文书未经送达，是不产生法律效力的。”所以法律文书以送达到当事人为生效时间。外汇执法实践中，存在以执法文书制作时间作为生效时间。

4.其他违反执法程序的风险点。如对没有管辖权的案件实施处罚；擅自泄露外汇执法获得的相关资料和被查单位信息；不恰当适用简易程序；未履行复核程序等。

二、产生外汇检查执法风险的原因

通过调研分析发现，产生外汇检查执法风险的因素包括：宏观环境有社会、经济、政治、法律方面的因素，微观环境有外汇管理机关内部风险防范机制因素，最微观且最重要的因素是外汇执法人员素质。具体如下：

（一）社会、经济、政治等外部环境

社会、经济、政治环境影响着外汇执法环境复杂程度、外汇执法政策的更迭、外汇执法的实效性以及涉汇主体社会观念、法律观念。

1.经济因素的影响。在我国经济快速发展，国际经济关系日趋多元化、复杂化，尤其是随着涉外经济组织数量不断增多，组织形式和经营方式呈现多样化，经济主体跨区域、跨行业相互渗透，行为人逃避外汇监管的形式千奇百态、手段翻新、日趋隐蔽，外汇执法环境复杂性、风险性不断加大。

2.政府干预的影响。地方政府在利益驱动下，往往可能逆向干预外汇执法行为。为刺激地方经济发展、招商引资，地方政府可能会对涉外企业开绿灯，出具相关证明资料。特别出现地方政府帮助涉外企业在处罚数额上与外汇检查机关讨价还价、为逃避处罚出谋划策等行为，存在执法越权、政策滥用等风险隐患。

3.涉汇主体维权意识增强。由于我们教育程度的提高、涉汇普法活动的开展，涉汇主体的法律意识也有所提高，越来越多的涉汇主体在权益遭到侵害时愿意通过法律途径，维护自身合法权益。外汇执法机关的违法执法行为都可能引发行政诉讼、行政复议等法律手段的追究。

（二）外汇法律体系

由于外汇执法的宏观社会、经济、政治因素变化复杂化、多元化，使得外汇法律更替频繁，甚至政策使用多于法律，因为政策修改废止程序简于法律，能够适应多变的外汇执法环境。但这也给外汇法律体系带来了“多、杂、散、快”的特点。

1.外汇管理法规的特点是颁布、修改频率高，法规层层叠叠这是与我国外汇管理形势变化快相适应的。由于未能及时对不断出台的政策和法规进行清理，导致法规缺位、法规重复、规定不衔接甚至相悖现象并存。这就容易造成执法人员发生错误适用法律的情况，对执法人员使用外汇执法依据造成很大困难。

2.涉汇法归层级不高。我国现行的涉外法规体系最高层次是《行政处罚法》，然后是《外汇管理条例》，其余大部分是部门规章和规范性文件。2015年国家外汇局公布了《现行有效外汇管理主要法规目录》，其中收录了部门规章4件，规范性文件218件。从严格意义上来说，这些法律效力较低的规章规定给外汇执法机关的执法行为留下了巨大的隐患，因为法院在行政案件判决时对行政规章仅仅是参照使用，对规范性文件也具有审查权。

3.自由裁量权不合理使用。外汇管理领域位阶最高法律规定是《外汇管理条例》，其中的主要罚则的自由裁量权很宽泛，比如很多使用违规金额30%以上或以下来规范。如果涉嫌违规金额巨大，这个自由裁量权就很大，随之带来外汇执法风险。如果执法人员没有重视自由裁量权的合法合理使用，会给外汇执法行为带来风险。

（三）内部风险控制机制

健全有效的内部风险控制及防范机制能够及时发现风险、控制风险、化解风险。外汇管理机关已经建立了相关内控制度及措施，但实践中还存在一定问题：

1.目前外汇管理机关缺乏健全有效的内部控制制约机制，案审会制度和内控制度有流于形式趋向。根据《外汇案件集体审议工作制度》规定：“对决定进行案审会审议的案件，案审会办公室应当将《案件审议表》《案件证据材料清单》及案件相关材料至少在案审会会议召开前3个工作日发送各案审会成员；案审会成员中，非外汇检查部门（岗位）人员人数原则上不低于50%。”外汇检查工作实践中，由于各种因素相关资料是在案审会召开时才发给案审会成员，又由于案审会一半成员并非外汇检查人员，对相关案情及法规不熟悉，造成案审会中外汇检查部门提出意见，其余成员仅仅附议的情况。

2.外汇执法领域法律制约不够。目前，《检查处理违反外汇管理行为办案程序》等制度对外汇执法文书没有明确规定是否必须经过人行法律部门审核。实践中外汇执法文书和外汇检查部门制定的规范性文件，有的是执法人员制作后直接送交领导签批，没有内部法律部门审核环节；有的即使送交法律部门审核，法律部门也担心承担法律风险为由予以推诿。由于外汇法律文书和规范性文件没有经过法律审核这一重要环节，加之基层外汇执法人员法律素质欠佳，出现法律风险在所难免。

（四）执法人员素质

外汇执法人员是外汇执法中关键一环，好的制度需要好的人执行，否则也只是一纸空文。

1.外汇执法人员法律素质和业务水平不高。外汇执法不仅要求执法人员懂外汇业务知识还需要懂外汇法律知识。基层外汇执法人员要么是业务部门调来而未经过正规和系统的法律培训，要么有的只有法律知识而无业务知识。如果执法人员不深入学习和钻研法律知识和业务知识，依法行政观念不强，这就是外汇执法潜在巨大风险。

社会经济的发展日新月异、银行支付工具也不断发展，使得涉外资金交割行为更加隐蔽、多样化，涉外业务数据越来越庞大。面对这种情况，外汇检查使用传统的检查方法面临这巨大挑战，这对基层外汇检查人员所掌握的知识和能力提出更高的要求。

2.外汇执法人员职业道德缺失。在外汇检查行政执法工作中，有的外汇执法人员存在法治观念淡漠，法律意识不强，拘私舞弊，滥用职权，在外汇执法的过程中随意变通政策；有些外汇执法人员风险意识不强，漠视外汇程序规定和外汇风险控制规定，给自己带来潜在的执法的风险。

3.外汇执法人员缺少。基层外汇局工作人员普遍较少，检查人员多由人行其他业务人员兼职。业务人员处于忙于完成上级局布置的常规性任务，使得专业检查能力不强，减弱了基层外汇检查工作力度。

三、外汇检查执法风险的防范

如何防范外汇管理执法风险？这就需要我们从外汇执法人员、内控机制、外汇法律、宏观外汇环境四个方面着手，从微观到宏观，同步进行，只有这样才能防范和减小外汇执法风险。

（一）提高外汇检查人员思想素质和业务水平

首先，提升外汇执法人员廉政修养和道德水平，要加强政治思想教育，在无人监督、外界诱惑的时候，要能够约束自己，提高自律意识和风险意识。要树立“公正执法、严格执法和责任执法”的执法理念，转变执法转变理念。

其次，建设高水平的执法队伍。要有计划地开展业务培训，要求外汇执法人员熟悉掌握相关外汇业务知识，努力降低由于自身知识缺乏所导致的执法风险。加大对外汇执法人员的法律知识培训，开展以法律法规、业务知识和操作技能等方面的培训，分析其中的法律风险，提高执法人员严格执法的意识。加强职业道德教育，培养外汇执法人员良好的价值观念，切实做到防范执法过程中可能发生的道德风险。

（二）建立有效内部控制机制

首先，要与同级人行法律事务部门和内审部门建立控制机制。审核监督案件调查处理的执法风险点；审核现场检查和案件处理是否符合规定程序、存档资料是否齐全、重大案件是否经案审会集体讨论决定等。能够有效利用纪检监察、法律事务和内审部门内部监督力量。

其次，开展异地交叉检查。异地交叉检查，能够合理调配辖内检查力量，交流学习经验、提高执法效能，还能对检查中发现的违规违法行为，以上级外汇局名义移交给案件管辖地外汇局，有利于防止寻租行为出现，排除“人情”干扰。

再次，建立风险管理预警系统和执法过错责任追究机制。将外汇执法风险纳入日常执法管理中，对其进行分析评估，找出风险监控点，建立风险管理预警系统。加大执法过错责任追究力度。

（三）完善外汇法律体系

首先，建立健全外汇法律法规体系是防范外汇行政执法风险的前提和基础。要围绕《外汇管理条例》和外汇检查实际情况，开展对现行外汇检查制度的补充工作；多用立法方式规范外汇管理活动，提高外汇执法依据的统一性。

其次，构建外汇法律法规的定期清理机制。以修订后的《外汇管理条例》为核心，遵循效力等级、时间顺序的原则，定期梳理、修订和细化外汇管理相关法规、规章和规范性文件，全面消除法规错位和法规重叠现象。最好法规清理工作按年度为基数，及时高效进行，为外汇管理行政执法提供清晰明了的法律依据。

（四）优化外汇执法环境

首先，应通过报纸、电视等多种形式宣传普及外汇管理法规知识，增强社会各界的法律意识，加强社会信用体系建设；强化为涉外主体服务的意识，创新服务形式，提高服务水平。这样有利于减少外汇执法阻力，营造良好的执法环境和社会舆论。

其次，要加强与相关职能部门的联系和信息沟通，以取得相关部门的理解、支持。应该当地政府做好解释和协调工作，减少地方政府的直接干预；与当地金融机构、海关、税务等部门等建立协作机制，建立健全执法信息共享机制，有利于防范风险和提升外汇执法水平。

再次，完善对外汇执法的外部监督制约。加强政府信息公开工作，进一步扩大纳税人知情权、参与权，增强外汇执法权的透明度。完善行政复核、复议制度，畅通涉汇主体表达意见途径，并对各种渠道反馈的问题及时整理归集、反馈，有效化解外汇执法风险。