探析网络服务提供者侵权责任认定

2016-04-18王志敏

宿州学院学报 2016年1期

关键词：避风港侵权责任

王志敏

安徽财经大学法学院，安徽蚌埠，233000

探析网络服务提供者侵权责任认定

王志敏

安徽财经大学法学院，安徽蚌埠，233000

摘要：依据风险和收益相一致原则，网络内容服务提供者应适用无过错归责原则并承担直接侵权责任，网络平台服务提供者与网络接入服务提供者适用过错归责原则承担间接侵权责任。提出明确避风港原则具体内容的建议，包括确定“通知”内容、界定“及时”时间长短、明确“知道”范围、增加“反通知”机制、划定网络服务提供者责任范围、扩大“红旗标准”的适用范围。

关键词：网络侵权；侵权责任；责任限制；避风港；红旗标准

网络服务提供者在信息传播中肆意摘取、占有他人著作已是不争的事实，因此，认定网络服务提供者在网络著作权侵权中所应承担的侵权责任是实现著作权人、社会公众和网络服务提供者三者之间利益均衡必须解决的问题。

对于网络服务提供者的侵权责任认定，国内学者从不同的角度作出了阐述。知识产权界著名学者吴汉东基于知识产权法属于私法这一基本论点，从民法学理论出发，解析了网络环境中著作权侵权者主体的地位、认定过错的规则以及赔偿责任的形式[1]。王迁则以《信息网络传播权保护条例》为依据，构建了网络服务提供者在网络著作权侵权中承担间接侵权责任的理论体系[2]。还有部分学者对网络服务提供者的侵权认定进行了分类研究。因对网络服务提供者主体构成及其各自功能存在较大差异，故关于网络服务提供者的分类至少存在数十种观点。薛红将网络服务提供者分为五类：网络基础设施经营者、主机服务提供者、接入服务提供者、信息搜索工具提供者和电子公告板系统经营者[3]。蒋志培则将网络服务提供者分为两大类：一是负责编辑、选择信息并通过网络向网络用户提供内容服务的内容服务提供者；二是为网络信息传播提供基础设施和各种技术支持的网络中介服务提供者[4]。

鉴于目前网络环境下著作权侵权现象较为普遍，本文以网络服务提供者提供的服务内容为出发点，研究不同网络服务提供者应承担的责任，并对不同网络服务提供者课以不同程度的注意义务。

1网络服务提供者侵权责任的认定

1.1网络服务提供者界定

网络服务提供者，简称ISP，又称为网络服务提供商，简称服务商，它不是计算机行业的专业术语，而是一个具有法律意义的名词[5]。在法理上明确界定网络服务提供者的涵义及类别，是为了进一步规定网络服务提供者在纠纷中各自所应该承担的责任。一般意义上，网络服务提供者有广义和狭义之分，广义网络服务提供者指所有提供网络服务的运营商与经营商，狭义网络服务提供者根据不同标准有不同的分类[6]30-43。根据理论与实践领域的意见分析，因服务内容不同,可将网络服务提供者划分为三类：接入服务提供者(IAP)、内容服务提供者(ICP)、平台服务提供者(IPP)[7]。

1.2网络服务提供者承担责任的法理依据

大多数情形下，网络服务提供者处在信息交流的中介位置，主要提供技术服务。网络服务提供者作为提供技术服务的第三人，为网络用户侵权行为买单的法理依据主要有以下三种。

第一，危害后果控制论。持此种观点的学者认为，为阻止损害后果发生，造成这种风险的一方应该承担相应的法律责任。这是因为造成风险的人往往对于风险有更深的了解与掌控能力，由他们来承担责任更有利于阻止危害结果的发生。在互联网领域，网络服务提供者扮演着信息交流的“媒人”角色，网络用户上传信息、获取信息都需要借助这个中介，它在信息传播方面起着不可忽视的作用。另外，与网络用户相比较，网络服务提供者具有更专业的计算机知识与能力，对相关的国家法律、政策也更加熟悉，在遇见侵权危险与损害时，能够及时实施相应的技术手段以阻止损害的产生或避免损害的进一步扩大。

第二，风险和收益相一致原则。网络服务提供者要想盈利，就必须承担相应的责任，这种责任就是控制侵权的风险，并且收益多少与责任大小是对应的、均衡的[6]46-54。目前多数网络服务提供者从事营利性的服务，即使是免费浏览的视频分享网站，也是在提高网站点击率后，通过视频中插播广告来获得高昂的广告收入。按照此理论，既然网络服务提供者获取了较高的收入，就必须履行一定的注意义务和保护责任，即打击网络作品著作权侵权行为。若网络服务提供者不承担这些义务，就要承担网络用户侵权行为所带来的不利后果。对于网络服务提供者的注意义务，各个国家的法律规定不一，一般法律并不要求网络服务提供者对网络用户上传作品的所有行为进行审查，但在知晓侵权行为存在时需履行审查义务，制止侵权行为。这样规定既有利于网络用户行使自由与民主权利，保护互联网信息安全，又有利于维护作者的著作权，进而推动互联网产业的进步。

第三，成本控制论。这是从经济学视角进行的探讨。目前，将经济学领域的某些研究技术应用于法学领域已经成为一种趋势，经济社会的进步也要求学者们不得不从效益价值的视角考虑法律资源的利用问题。从法效益价值角度看，在互联网环境下，对网络服务提供者课以“善良管理人”注意义务最能体现经济效益最大化的原则。网络服务提供者是专业的服务机构，有专业的技术知识、人员、设施以及操作方式，与网络用户和其他网络主体相比较，其控制并阻止侵权损害结果进一步扩大的可能性更大，效果也将更加明显。但是,这种注意义务的大小必须是合理的，因为网络服务是一个开放的平台，在网络上传输的信息内容量大、权利构成复杂，如果对全部信息进行事前审查是不可能实现的，同时也不符合经济效益的原则。太重的审查义务将会使网络服务提供者疲于打击网络侵权，这种责任会成为网络发展的沉重包袱，因此，寻求一个利益的平衡点，在网络服务提供者、网络用户与著作权人三者之间进行合理的权利义务安排才是最明智的做法。

我国应采取何种理论来指导网络服务提供者侵权责任立法呢？如果采取第一种观点，网络上的侵权危险都由服务商来承担，对其课以严苛的注意义务，对网络信息全部进行审查，会使服务商将大部分资金和精力投诸于制止网络侵权，而不致力于信息技术的研发。第二种理论应该是最符合我国当前国情的，风险与收益相一致，适应市场经济自由竞争的大环境。对网络服务提供者施加的义务与其收益对应，收益越大，其控制风险的能力越强，就越有能力承担更多的注意义务。这样不仅不会阻碍信息技术的进步，相反，各网络服务提供者之间的利益角逐反而会刺激信息产业的发展。对于第三种理论，是从整个社会经济的角度考量的，虽然以最少的投入控制侵权行为是最理想的方式，但从整个社会角度规制服务商的侵权责任，势必会对网络服务提供者施加比第一种理论更重的注意义务，在现今的经济条件下不切实际，应待社会更进一步时再考虑此种理论。

表1　网络服务提供者分类

1.3网络服务提供者的侵权责任认定

1.3.1内容服务提供者的侵权责任认定

内容服务提供者，即为网络用户提供大量信息内容的服务提供者，如表1所示。他们通常都拥有自己的编辑队伍、编辑技术以及较强的信息收集、开发能力。通常情况下，内容服务提供者通过两种途径获取利益：一是为互联网用户提供大量免费的信息资源，从而提高网站的浏览量来吸引广告商进行投资，进而获得高额的广告利润；二是要求网络用户支付一定费用之后方可浏览、下载、使用该网站的信息资源。内容服务提供者将其收集到的信息经过加工、编辑处理之后置于网络上供用户自由下载使用，这种对信息资源进行再加工的行为是有意识、有目的性的[5]24-26。从此可以看出，内容服务提供者对于其编辑的内容有完全的控制能力，其所实施的使用、修改、编辑著作权人作品的行为系直接侵权行为，即一般侵权行为，如表2所示，根据《侵权责任法》一般侵权归责原则，应适用无过错责任归责原则，网络服务提供者应承担全部侵权责任。

表2　网络服务提供者侵权责任形式与归责原则

关于内容服务提供者在提供服务的过程中所应承担的义务，归纳出来共有三个：一是告知义务。即告知网络用户在接受本网站的服务时所享有的权利以及不得损害他人合法权利的义务。二是审查义务。因为内容服务提供者在向网络用户提供作品之前进行了重新组织、编辑，因而对作品内容是否侵犯他人权利或者有无违法内容有审查的义务。审查义务设定应该以一般人的注意义务为标准，因为网络信息具有范围的广泛性与传播的迅捷性，对其进行专业审查是不太现实的。审查内容包括有无违法、违反社会道德的内容等。三是帮助调查取证的义务。在互联网用户浏览内容服务提供者的网站时，虽然网站所有者履行了告知义务，但是网络用户的行为并不能完全被内容服务提供者控制，仍有可能侵犯著作权人的利益，此时，著作权人在追究网络用户的侵权责任时，内容服务提供者有义务协助权利人调查并提供相关证据。

1.3.2接入服务提供者的侵权认定

接入服务提供者所起到的作用与其他两者相比最像“媒人”，它的作用是为网络用户与互联网建立一个联系的通道，为用户提供交换机、路由器等基础性设施，使用户的计算机与服务器进行连接，从而使用户能够享受互联网上大量的信息资源。中国移动、中国联通、中国电信就属于此类服务提供者。虽然接入服务提供者只单纯地提供接入服务，实质上并不触及任何网络信息以及网络用户的网上行为，但在实际中，接入服务提供者是有能力对网络用户传输的信息进行审查的。这种审查将以大量经济损失为代价，会阻碍互联网的健康发展，并且有侵犯公民信息自由权利的嫌疑，因此不应对此类服务者课以审查义务。根据《侵权责任法》的规定，这类主体在特定情况下仍可能承担作品侵权责任，如表2。当接入服务提供者在接到权利人移除侵权作品的通知后，未能及时采取措施的，应当与网络用户就权利人通知后发生的扩大损害后果承担连带责任。

接入服务还存在缓存问题，缓存是否侵犯著作人的复制权，对此，知识产权界学者王迁教授指出，缓存只存在于用户浏览网页时短暂出现，用户关闭网页后自动消失，短暂复制的过程中没有形成稳定的复制件，非用户有意为之，纯粹属于技术的需要，不应将其视为对作品的复制[8]。

1.3.3平台服务提供者的侵权认定

平台服务提供者为用户提供的业务内容不同于上面两种，它通过建立一个平台为网络用户提供信息交流的机会。网络用户在此平台上可以自由上传、下载、浏览自己想要的信息，平台服务提供者在信息交流过程中并不对信息内容进行编辑整合，仅仅提供搜索和链接。但是，这种服务提供者对于网络信息的上传、转载却又有一定程度的控制能力，如表1。最典型的比如百度、BBS论坛等。

根据技术中立的立法思想，平台服务提供者因没有履行相应的注意义务而对网络用户实施的侵权行为承担的责任，即是所谓的间接责任[6]25-26。在“知道规则”和“提示规则”下，平台服务提供者应与侵权者共同承担连带责任[9]。

“提示规则”，作者在发现平台服务提供者的网站内有其受保护的作品的全部或部分内容时，有权利要求提供这种交流平台的服务提供者采取屏蔽、移除作品内容、断开用户网络链接等必要措施。提供平台的网络服务提供者在接到通知之后如果能及时采取上述必要手段，则其不与侵权者共同承担责任，若没有采取移除侵权内容等措施，致使损害结果继续扩大，可以认为平台服务提供者对侵权者的侵权行为持放任态度，构成共同侵权，应承担侵权责任。

“知道规则”，提供平台的服务提供者在知道或应当知道用户侵犯作者权利时，放任这种侵权行为或没有采取必要的措施进行控制，应承担连带责任。如果网络服务提供者未尽注意义务，即要承担过错责任[2]40-42。

2《侵权责任法》第36条修改建议

我国法律对于网络服务提供者的侵权责任规定见于《著作权法》。2000年版《著作权法》首次赋予著作权人以信息网络传播权，2012年版著作权修改草案又将信息网络传播权赋予了广播组织者，《侵权责任法》第36条对此作出了具体规定，但在具体适用时存在很多不足之处。

2.1通知的内容应当明确

《侵权责任法》中第36条第2款明确规定，在著作权人发现作品被侵权时有向网络服务提供者发出删除侵权作品的权利，但是，对于通知应该以何种形式作出、包括哪些信息、效力如何以及网络服务提供者在接到通知之后是否有拒绝的权利，都没有确定具体的规定。鉴于此，合法有效的通知除通知主体合格外，还应包括以下几个方面的要求：著作权人应证明自己是被侵权作品的权利归属人；提供作品被侵权的足够的证据；提供侵权人的通讯信息，至少是网络服务提供者能够联系上的电子邮件、IP地址或其他信息；通知人善意认定侵权行为的承诺，以避免网络服务者错误地删除信息；著作权人或者其代理人的纸质签名或电子签名[10]。

2.2“及时”的理解应准确

同款规定，网络服务提供者在接到被侵权人要求删除的通知之后应“及时”删除、移除侵权或断开网络用户的链接，但是，这个“及时”应是多长时间？是否应与传统著作权侵权采用相同的标准？笔者认为，由于网络传播的迅捷性，侵害他人权利的作品一旦被上传至网络上，几个小时之内便可传遍世界，这个“及时”的界限应视侵权作品的知名度而确定，越是名气大的作品，“及时”的时间界限应该越短，对于没有名气或根本无人知道的作品也该设定一个时间限制，至少不得超过48小时。

2.3明确“知道”的范围

第36条第3款规定了“知道规则”，网络服务提供者在知晓侵权行为存在而不采取必要手段以阻止侵权行为时，应与侵权人一起承担共同侵权责任。对于“知道”的含义，毋容置疑，应该包括“明知”，但是否包括“应知”？网络服务提供者“应该知道”侵权事实存在时是否应该承担连带责任？有很多学者认为，“知道”不应该包括“应该知道”，因为这一方面给网络服务提供者带来更重的责任，迫使其承担事前审查的义务，另一方面对“明知”如何界定也是一个很大的问题，严重缺乏适用性[11]。但是不能因为在适用上出现难题就否定一些进步的规定。对于“应知”范围的界定，我国可以借鉴美国《千禧年著作权保护法》中的红旗标准，同时可以对网络服务提供者课以一定的注意义务。这样的规定对促使服务商履行注意义务、尊重著作权人的权利具有重要的意义。

2.4应增加“反通知”机制

《侵权责任法》规定的通知机制的目的，虽是为了维护著作权人的利益，但涉及的主体除著作权人与网络服务提供者外，还有信息资源的上传者。如果上传者上传的信息资源合法，没有侵犯著作权人的权利，在“通知—删除”机制下，上传者上传的信息资源就会被删除、封锁，反过来侵害了上传者的民主言论自由权，此时就需要利用“反通知”机制限制著作权人滥用权利的可能性[12]。具体操作方式可以为：著作权人认为存在侵权行为，要求网络服务提供者移除相关内容、断开连接时，网络服务提供者应将著作权人的请求转达给该信息资源的上传者，在此期间内应限制信息资源的传播，如果上传者提出反对，服务提供者应解除限制，并将反对意见传达给著作权人，由著作权人向人民法院提起诉讼，在接到法院限制信息传播通知时，才能够再次限制信息资源的传播。否则，网络服务提供者不得随意删除上传者上传的内容或断开其链接。

2.5网络服务提供者的责任范围

侵权责任法规定网络服务提供者与用户共同承担侵权责任，作品作者有权要求负连带责任中的任何一人承担全部责任，在共同侵权人之间则依据民法一般原则，按照各自责任的大小承担，不能确定各个责任人责任的，平均承担责任，在实践中仍然需要明确哪些是网络用户的直接侵权责任，哪些是连带责任。在分配连带责任时，还需要考虑到网络服务提供者所实施的是间接侵权而非直接侵权行为，相应地承担次要责任，赔偿份额也应该对应。确定网络服务提供者的责任应首先明确其知道侵权行为的时间点，并以此为界限。若网络服务提供者在网络用户的侵权行为之初就知道侵权行为存在，则其应对所有的损害后果与网络用户一起承担无限连带责任。若其在侵权行为发生一段时间之后才得知，并且没有采取必要措施阻止的，应对知道之后的损害扩大部分承担责任，而不需对知道之前网络用户造成的损害结果负责。

2.6“红旗标准”应作扩大适用

在制度属性上，“红旗标准”在美国确定时并不是一个可以独立适用的标准，仅为适用避风港原则时主观过错的认定标准，是依附于避风港原则的一项补充性的规则，以避风港原则的适用为前提，在其他侵权主观认定中不得使用“红旗标准”。在我国《著作权法实施条例》第23条的但书中也采用了这一立法方式。红旗标准的属性应同避风港原则的属性一致，都起到限制网络服务提供者侵权责任的作用。随着法律的发展进步，对此项标准的限制适用越来越遭到反对，因其具有判定主观过错的功能，有些学者主张可以突破避风港原则附属标准的限制，将其扩大适用。知识产权领域著名学者王迁支持对此项标准作扩大解释，认为此项标准不仅可以在避风港原则中成为认定主观过错的标准，还可以对网络服务提供者侵权中主观过错进行认定，从而成为独立于避风港原则的独立判定标准。理由是：(1)不能仅局限于红旗标准初创的目的，应根据实际的需要不断发展有利于解决法律纠纷的法律技术。(2)网络服务提供者承当侵权责任的要件，在主观上是“明知或应当知道”，需要结合客观事实而非真的“主观认定”，排除避风港原则适用时存在同样的证明问题，因而两者并不冲突[1]11-18。

3结语

网络技术的发展使得著作权侵权行为呈现虚拟化、规模化等特点，因追究侵权行为愈加困难而使立法者将矛头直指网络服务提供者。现行法律规定虽能够解决一些网络作品侵权纠纷，但是应该看到，一边倒地保护著作权人的利益将会严重损害技术进步。因此，应首先对网络服务提供者的法律地位进行准确认定，从而合理规定网络服务提供者的责任与义务。在网络服务提供者承担责任的法律基础、归责原则等大的问题上建立行之有效的框架后，避风港原则中的通知内容、“及时”的理解、“知道”的范围等具体问题还有待于法律进一步明确规定、学术上的进一步研究。

参考文献：

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[11]徐伟.网络服务提供者“知道”认定新诠：兼驳网络服务提供者“应知”论[J].法律科学，2014，11(2)：165-167