杜之平

内容摘要：刑法修正案（九）禁业新规，契合保安处分制度，是管制、缓刑禁止令的升级，严于行业法律法规禁业规定，司法已有判例。禁业有助于预防再犯罪，维护市场竞争秩序，凸显司法社会责任，但存在案件范围不明、具体职业不清、情节无标准、未强调必要性论证等问题，建议明确案件办理细则，规范诉讼程序，把握办案原则，加强禁业监督，促进犯罪预防。

关键词：刑法禁业 案件范围 诉讼程序 预防犯罪

2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》，在第三十七条后增加关于禁止从事相关职业的新规，比之于97刑法规定的训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚、行政处分，以及刑法修正案（八）关于管制、缓刑的禁止令，显然要严厉得多，强化了我国刑法预防再犯罪和保护公众利益功能。新规事关打击身份犯罪和刑释人员再就业谋生问题，同社会稳定息息相关，在适用中务必慎之又慎，落实宽严相济刑事司法政策，尊重和保障人权，体现司法公正效率价值，实现法律效果和社会效果有机统一。

一、禁业新规的理论解读和我国法治化探索

从业是公民的自由，但自由是有边际的。如果从业侵害威胁他人合法权益或公共利益，法律将会作出相应的禁止性规定。刑法修正案（九）关于禁业新规，契合大陆法系国家的保安处分制度，是我国刑法管制、缓刑禁止令的升级。

纵观各国刑法规定的保安处分，大致可分为三种：一是剥夺自由的处分，如监护、监管、矫正、收容等，二是不剥夺自由的处分，如禁止就业、限制住所、保护管束、禁止出入酒店、放逐、驱逐出境等，三是财产上的处分，如没收、善行保证等。

禁业处分，是指当某种职业或营业成为犯罪的直接或间接条件时，对其从业者禁止从事该项职业或营业活动的处分。这项处分在德国刑法、法国刑法草案中都有规定。[1]

我国没有明确规定保安处分制度，但类似于保安处分的禁业措施，散见于刑事法、行业法以及行政法规之中。比如，刑法修正案（八）规定，判处管制、宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间、缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。刑法修正案（九）进一步规定，“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。《执业医师法》规定，因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的，不予注册。《教师法》规定，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。《律师法》和《注册会计师法》也有类似规定。

司法实践中，关于禁业的判例层出不穷。如，浙江桐乡法院禁止被告人李某、沃某夫妻在缓刑考验期限内从事电镀加工生产活动。浙江余姚一位会计私吞挪用单位资金，被法院禁止缓刑考验期内从事财务相关工作。广东中山市中级法院禁止庞某智缓刑考验期间从事酒类生产经营活动。广西灵山县法院禁止李某在缓刑考验期间从事烟草制品经营活动。江苏南通市崇川法院禁止张某在缓刑考验期内从事药品经营。[2]

二、实施禁业新规的社会意义

制定刑法的目的是惩罚犯罪，保护人民。通过禁业这种非监禁化方式，把犯罪人施治和救助责任返还给社会，将管民、制民之法发展为保民、护民之法，维护公平正义，是司法改革和刑法完善的需要。

（一）禁业有助于预防再犯罪

利用职业便利或者违背职业义务犯罪，侵害、威胁了刑法保护的利益或价值，较之于非身份犯同罪，具有更为严重的社会危害性，因为身犯罪属于明知故犯，主观恶性更深。这种犯罪人，如果没有改造好就重新回到社会，在失去约束情况下，很可能重犯前罪。在经济市场化、多元化，就业信息化、多样化形势下，仅仅依靠刑罚手段难以遏制身份犯罪。如果实施禁业新规，截断犯罪动因，封锁犯罪环境，就能实现预防再犯罪目的，维护社会秩序，保障公众利益。

（二）禁业能维护公平竞争的市场经济秩序

任何对公平、公正竞争机制的破坏均会导致对市场经济生机和活力压制，使经济活动的盲目性加剧，造成社会资源浪费，经济发展不稳定。利用职业便利或者违背职业要求的特定义务，以犯罪手段谋取利益，其成本远比正常生产经营低，而获利更为快捷。比如，假冒注册商标、生产销售伪劣产品、生产销售不符合安全标准的食品药品，这些不顾公共安全牟取暴利的犯罪，违背市场正当竞争规则，对参与市场的合法经营者极不公平。市场自由与秩序的统一，要通过法律手段来规制。在打击犯罪效果欠佳情形下，禁业，无疑能净化竞争环境，保护合法经营，促进公平竞争。

（三）禁业凸显了司法的社会责任

行政执法手段缺乏司法的强制性和多样性，证据难收集，因而适用禁业的行政处罚极少，即使作出了禁业处罚，有的相对人仍然重蹈覆辙，直至犯罪。刑法修正案（八）关于禁止令的实施，遏制了一些恶性犯罪，但震慑效果不够。赵秉志认为，有无特定身份的行为人，主观恶性大小和客观危害轻重会有所不同，其刑罚轻重理当不同。[3]刑法修正案（九）禁业新规，将行政执法融进刑事诉讼，看似对行政权有所干预，实则是对被害人、加害人以及社会公共利益的全方位保护，体现了司法的社会责任，具有大局的公正意义。

三、适用禁业新规需要解决的矛盾和问题

在禁止令基础上将禁业作为刑罚手段予以明确化，增强了打击恶性身份犯罪力度，有利于改善社会治理。在适用禁业新规时，必须考虑当前犯罪居高不下折射的政治、经济、社会、生态等原因，借鉴实施禁止令积累的经验，思考和解决适用中可能面对的矛盾和问题。

（一）明确禁业案件范围

刑法修正案（九）规定的禁业案件，是因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪，而被判处刑罚的案件。显然，这类案件犯罪主体不是一般主体，而是具备一定职业身份的特殊主体，是身份犯。张明楷认为，客观构成要件要求自然人具备特殊身份或者刑法的加重减轻以具有特殊身份为前提的犯罪，称为身份犯。[4]禁业，显然是对具有特定职业者犯罪的加重处罚，即对身份犯的加重处罚。哪些案件被告人可能禁业而成为刑法意义上的特殊主体？国家机关工作人员、企事业单位人员、人民团体人员，医生、教师、律师、会计师……都有利用职务便利，实施贪污受贿、职务侵占、挪用公款或资金等犯罪的条件，如果犯罪，是否纳入禁业范畴？我们知道，国家机关工作人员犯罪被判处刑罚，将被开除公职，但仍有被国家机关聘用委托从事公务可能，是否连聘用也禁？经营者制假售假、强迫交易，驾驶员交通肇事、运输违禁品，保安盗窃、故意伤害……都是违背职业要求的特定义务，是否一律禁业？笔者认为，根据刑法谦抑性原则，禁业不应扩大化，要限制在非国家机关工作人员范围之内，控制在危害面广的案件之上。

（二）明确禁业的具体职业

非法职业，比如毒品生产、开设赌场、卖淫、拐卖妇女儿童、神汉巫婆等，属于严打对象，不在禁业之列。禁业之业，应当是具备一定条件和手续取得的合法职业。合法职业被用于犯罪或者造成危害后果构成犯罪，才是当禁之业。在一些行业法律法规中，已经明确规定犯罪后禁业的范围和期限，比如，医生、教师、律师、会计师判处刑罚的，必然禁业，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身禁业。笔者认为，像这样已经有了行业禁业规定，除非必要，可以在刑事判决后书面通知，由主管部门作出禁业处罚。行业法律法规、规范性文件对构成犯罪是否禁业没有明确规定，但法院认为有必要禁业的，才是刑法修正案（九）规定的禁业重点，司法机关应当慎重办理，各级法院审判后层报最高法院，以指导性判例形式通报全国，据此逐步规范禁业的职业范围。

（三）明确禁业案件的情节

是否适用禁业，刑法修正案（九）规定，“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”自由裁量。由于法的一般性规则难以穷尽千姿百态的事实状态，法官判案凭借的是个人知识和经验，有时还会掺入个人私心杂念，这就很难保证公平正义。如果不对禁业案件情节明确要求，很有可能导致审判权滥用。禁业案件情节应当从犯罪人主观恶性和客观危害状态两个方面判断，同时案件应当是当地社会影响大、公众要求惩处呼声高的重特大案件。一般性犯罪，主观恶性不大的案件，犯罪人重返社会后可以从事原来职业，但要在主管部门备案，接受监督。

（四）重视禁业必要性论证

禁业是预防再犯罪的需要，如何判断这种需要，不能由法官主观臆断。可以考虑建立禁业必要性审查制度，通过社会调查报告形式，考察犯罪对法益侵害威胁的严重程度，在全面论证禁业必要性基础上，作出公正判处。

四、依法实施禁业新规建议

在依法治国大背景下深化司法体制和工作机制改革，要求刑法低耗高效维护稳定，促进经济社会发展。禁业是对长期以来“专政”、“严打”预防效果不佳的反思和对传统报应刑思想的反正，符合宽严相济刑事司法政策，是刑法人性化、社会化的体现，需要在司法实践中不断完善和规范。

（一）明确禁业案件办理细则

最高司法机关应当尽快出台司法解释或者规范性文件，明确禁业案件适用范围、适用对象、适用条件、适用方法、保障措施等内容，避免各地标准不一、诉讼随意、判决不公，维护法律的统一性和严肃性。

（二）规范禁业案件刑事诉讼程序

案件进入立案侦查环节起，被害人、相关主管部门、行业协会可以提出禁业申请，侦查机关可以在移送审查起诉时提出禁业意见，检察机关根据前一诉讼环节情况，或者审查认为案件具有禁业需要，启动社会调查程序，充分听取被害人、同业人员、服务对象、所在单位、行业主管部门、专家学者意见，形成社会调查报告。报告认为有禁业必要的，还应告知被告人及其辩护律师，听取辩解和辩护。经论证确有必要禁业的，检察机关在公诉量刑建议中提出。法院根据案件性质、情节，参考检察机关意见，作出判处。

（三）把握禁业案件办案原则

1.综合判断。判断犯罪情况，就是确定犯罪人是完全刑事责任能力人，利用职务便利实施了犯罪，或者违背职业要求的特定义务实施了犯罪，严重侵害他人利益，扰乱市场经济秩序，妨害社会管理，具有较深的主观恶性和客观社会危害性。判断预防再犯罪需要，则要通过行为人日常生活表现和行为人犯罪后的认罪悔罪心态等主客观事实判断，切忌先入为主，主观臆断。

2.慎重适用。禁业新规是对犯罪的加重惩处，尚在初步运行阶段，有一个探索完善的过程，应当控制案件数量，理性推进。有些犯罪人就业技能有限，犯罪是基于生活所迫，如果回归社会后禁业，可能切断其生活来源，导致反社会情绪强烈，产生新的不稳定因素。因此，禁业新规不可滥用，必须慎用。

3.保障权益。通过禁业处置，既要打击震慑恶性犯罪，维护社会稳定和谐，又要教育感化挽救主观恶性不深的被告人，促其认罪服法，还要教育同业者合法从业和经营，遵守行业规范。要在执行禁业新规中平等保护被害人、被告人和社会公共利益，维护合法竞争，促进社会稳定和谐。

4.注重效果。禁业不能违背法律原则和基本精神，不能与现行法律相抵触，更不能以行政政策、条例、决定作为裁判禁业的依据。禁业适用要与犯罪行为手段、危害程度、犯罪人危险状况以及国家期望的预防效果相当，确保实现特殊预防目的。

（四）禁业期间监督

禁业判决，应当告知行业主管部门、犯罪人所在单位或住所地基层组织、服刑场所。刑罚执行完毕或者假释前，劳改机关、服刑看守所应通知原判法院、公诉检察院、社区矫正机关，做好衔接工作，确保禁业判决执行。禁业期间，社区矫正机构、释放罪犯住所地基层组织应当加强帮教和协调，促成另谋职业，解决生活、生存问题。再就业犯罪人，应遵守刑法第一百条规定，如实向用人单位报告曾受过的刑事处罚、禁业决定。对于发现违反禁业规定从业的，用人单位可以直接解除劳动合同，无需支付任何经济补偿。公安机关发现违反禁业判决就业的，予以行政处罚，情节严重的，依照刑法第三百一十三条规定，启动刑事诉讼程序，追究刑事责任。

（五）高度重视行业犯罪预防

检察机关、法院要结合禁业案件办理，加强刑事司法与行政执法衔接，分析犯罪特点规律，提出行业预防建议。主管部门要根据司法建议，堵漏建制，加强宣传教育，完善监管措施，预防犯罪。

注释：

[1]李广湖、吕华红：《论保安处分》，中国法院网·刑事研究2005年7月18日。

[2]姚剑：《刑九对就业的影响：刑事处罚+从业禁止3-5年》，新浪博客·姚剑律师的博客2015年12月9日http：//blog.sina.com.cn/shanghaiyaojianlawyer.

[3]赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第291-293页。

[4]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年第3版。