李　民，赵婷婷

(1.安徽阜阳师范学院，安徽 阜阳　236041；2.安徽界首市人民检察院，安徽 界首　236500 )



POS机套现非法经营罪构成要件之实证分析

李民1，赵婷婷2

(1.安徽阜阳师范学院，安徽 阜阳236041；2.安徽界首市人民检察院，安徽 界首236500 )

摘要：行为人使用POS机以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为，构成非法经营罪应当具备相应的构成要件：违法性认识的可能性、以营利为目的、套现者只能是持卡人而非冒用人、套现金额应支付持卡人。只有对这些构成要件明确认定，才能解决司法实务中的诸多争议，才能对信用卡套现行为正确定性。

关键词：非法经营；信用卡；持卡人；套现

最高人民法院、最高人民检察院联合发布并于2009年12月16日施行的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该规定将使用POS机为信用卡持卡人套取信用额度内现金的行为，以非法经营罪论处。该规定看似在构成要件各方面很明确，然而在司法实践中仍然存在一些争议问题需要厘清。王泽鉴先生说过：“为了解物权行为，最好的方法是避免作抽象的论述，而从实例入门”[1]。对使用POS机为信用卡持卡人套现所涉非法经营罪问题，也同样应该如此——从实例入门。

某信用卡支行为争创全国先进，召集与其签约数十家汽车销售公司POS机特约商户，要求他们每个月必须完成2000万元信用卡刷卡业务，否则，就会“影响”到他们的汽车销售抵押贷款业务。甲汽车销售公司(以下简称甲公司)为完成银行任务，其法定代表人王某某使用本人信用卡以虚构汽车销售方式，使用POS机多次套现，金额达580万元；使用其员工赵某、高某某信用卡多次套现金额分别为600万元、500万元。上述套现金额，王某某均未支付给两持卡人，而是放在公司账户。同时，王某某还以同样方式，使用POS机为他人套现并转入套现者账户：为张某套现350万元，其中张某本人信用卡200万元、张某使用他人的信用卡套现150万元；为刘某套现400万元，其中刘某本人信用卡100万元、刘某使用他人的信用卡套现300万元。王某某使用POS机为他人套现未收取任何费用。上述套现金额总计2430万元，均在规定透支期限内归还。

案发后，控辩双方就甲公司套现行为存在以下争议：一是王某某对使用POS机以虚构交易方式为他人套现的行为是否存在缺乏违法犯罪认识可能性；二是甲公司主观方面没有以营利为目的是否影响本罪的成立；三是使用非本人信用卡的套现者是否应当认定为该司法解释规定的持卡人。

一、使用POS机实施信用卡套现成立非法经营罪以存在违法性认识的可能性为前提

违法性认识，是指行为人认识到自己的行为违反法律、法规的规定，或者说行为人对自己的行为的性质为法律法规所不容许的认识。对违法性认识是否是故意犯罪成立的必要要素，在中外刑法学界存在极大争议。对违法性认识成立故意犯罪是否必须，笔者赞同此观点：“如果行为人由于不知法或者由于对法的误解而不能认识行为的社会意义与社会危害结果，进而不成立故意时，并不是因为缺乏违法性的认识而不成立故意，而是因为缺乏对行为的社会意义与危害结果的认识而不成立故意。”道理很简单，犯罪故意的成立应当以“明知”为前提，既然不能明知自己的行为会发生危害社会的结果，当然也就不具备故意的认识要素。“缺乏违法性认识的可能性，意味着没有责任。……具有违法性认识的可能性时，才能产生反对动机(才能产生遵从法的动机)，对行为人而言才具有他行为的可能性，法律才能要求他放弃符合构成要件的违法行为，进而才具有非难可能性。不可能知道自己行为被法律禁止的人，不能产生反对动机，不能从法律上要求他放弃该行为，因而不能追究其责任。”[2]

对于违法性认识可能性的判断，笔者认为，一是应考虑行为人本人对违法性认识的现实可能性，如年龄、智力、职业、文化程度、工作环境、生活阅历等，都可能成为阻碍其存在违法可能性认识的因素。即“如果对包含行为的社会意义在内的犯罪事实有所认识,通常就认定其具有违法性认识的可能性。但在有例外的、特殊的情况时,违法性认识可能性不存在”[3]。二是从实施行为性质推断，即对于自然犯与行政犯或者法定犯应依据不同判断标准。自然犯，是行为人实施属于违背社会伦理道德的行为，则推定其具有违法性认识的可能性；而行政犯或者法定犯，是行为人所实施属于特定领域的行为，则应当考虑行为人知识、经验、职业、阅历等因素，推断是否具有违反此特定领域法秩序的认识可能性。

“使用销售点终端机具POS机为他人套现行为构成非法经营罪”从法律上来说属于典型的行政犯(法定犯)。行政犯(法定犯)是相对于自然犯而言的。

对于自然犯，由于其性质违反社会最基本伦理道德被认为是犯罪，可以说是一种传统的犯罪。鉴于自然犯，属于人类的天性而令人生厌且给社会造成重大损失之行为，行为人一般只需认识到其行为为民众所不许可，通常也就会认识到这些行为为法所禁止。如杀人罪、放火罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪等，各国刑法均予以规定，因其违反社会伦理的性质，社会危害性易于为人们所认识。同时，尤其是自然犯一般不仅单纯违反人伦，且通常会造成较为严重的危害结果，所以行为人也会认识到该行为为国家刑律所禁止。因此，行为人只要认识到行为是自然犯罪，也就易于推定行为人具有违法性认识。

行政犯(法定犯)。这类行为成立犯罪都是以违反一定经济、行政法规为前提。此类行为并非是如同违反人伦的自然犯一样属于传统犯罪，它本来并不认为是犯罪，只是由于社会的发展变化，在一些经济、行政法规中首先作为被禁止的行为加以规定；当然，也可能随着社会的发展变化，此种(类)行为不再被认为是经济、行政法规禁止的行为，随后为修订的刑法中加以吸收而规定犯罪或者予以废止。鉴于行政犯是以违反行政、经济法规为前提的，而行政、经济法规会随着社会的变迁和经济的发展不断变化。当某一行政、经济管理活动发生变化时，原来的某些领域的行为就可能被认为不具有危害性，而不再认为是犯罪；相反，某些行为会因具有危害性质而成为行政犯。比如，计划经济时代的“长途贩运行为”属于典型的“投机倒把罪”；而市场经济时代，此行为完全属于市场调控，甚至“投机倒把罪”本身都失去了存在的意义；企业擅自发行债券募集资金的行为，在1995年2月28日全国人大常委会制定的“关于惩治违反公司法的犯罪的决定”之前并非犯罪，之后，未经批准实施该行为则成立犯罪。因此，行政犯具有较大易变性，即犯罪圈大小跟时代变迁和国家政策变化密切相关。国家的行政、经济法规数量又非常庞大，而对于行政犯，特别是成立于某一特定社会生活领域的犯罪，若非该领域的人员，一般很难知晓该领域行政经济法规规定。比如计算机类犯罪、环境类犯罪、知识产权类犯罪等。POS机套现行为，在“两高”司法解释之前并不属于犯罪，而在之后就被认定为犯罪。所以，行政犯的认定，应当考虑行为人知识、经验、职业、阅历等因素，推断是否具有违反此特定领域法秩序的认识可能性。若行为人为本领域从业人员或者有此方面阅历、知识等因素，那么就很容易推定其具有违法性认识的可能性。

就上述案件来看，甲公司为完成银行下达的任务，其法定代表人王某某以虚构汽车销售方式，使用POS机多次套现，若认定甲公司成立“非法经营罪”，就要看王某某是否具有成立犯罪的违法性认识的可能性：是否有可能知道这方面的法律知识，是否曾经有信用卡套现的经历，有无信用卡管理方面知识、知识水平如何，是否从值得信赖的权威机构那里获得可信赖的信息，等等，来判断其是否具有违法性认识的可能性。从本案证据看，王某某尽管实施了该行为，客观行为该当于“非法经营罪”，但是“实施了符合客观构成要件的违法行为的人不具有违法性认识的可能性时,不能对其进行法的非难”[4]。实践中看，“实务中，最高人民法院业务庭曾在一起案件的‘裁判理由’中指出，非法经营罪是一种行政犯，它以违反国家相关规定作为前提条件。一般来讲，在行政犯中，如果行为人缺乏违法性认识，不能认识到行为的社会危害性，就不能认定行为人有犯罪的主观故意”[5]。

二、使用POS机实施信用卡套现成立非法经营罪应具有营利目的

对于使用POS机以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金构成非法经营罪，行为人是否需要以营利为目的的问题，理论上和现实中都存在争议。有人就认为，无论刑法的规定，还是该司法解释的规定，还是教科书中非法经营罪的构成要件解读，都没有要求“以营利为目的”。因此，行为人只要使用POS机实施信用卡套现行为，无论是否收取费用，就应成立本罪。

的确，“两高”司法解释对于使用销售点终端机具(POS机)为他人实施信用卡套现成立非法经营罪，确实没以营利为目的之规定，但是，这并不等于说成立本罪不需要“营利为目的”这一要件。

非法经营罪，其主观方面是直接故意，同时要求行为人应以营利为目的。市场经济领域中的“经营”,就是指市场主体以营利为目的所实施的能为自己带来利益的活动，除非为了公益或者慈善活动。非法经营罪主观要件应具备以营利为目的的要件，这在刑法学界已是通说[6]。

首先，“以营利为目的”属于隐性要件，法条中不需要规定。认为刑法中并未在该罪中规定“以营利为目的”而否定以此为构成要件，这显然是对刑法法条构造不了解。出于简洁的要求，刑法罪名在法条中规定的并非构成要件的全部内容。如犯罪主体，除特别犯罪情形外，一般很少涉及——总则已经规定。同时，犯罪构成要件中又存在显性要件和隐性要件。显性要件，属于大家不了解的要件，或者影响此罪与彼罪界定的要件，法条通常予以规定。如传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪，如果不规定“以牟利为目的”，将无法界定两罪。隐性要件，属于众所周知且显而易见的要件，刑法条文往往予以省略，这就是刑法理论中的“不成文的构成要件要素”。如盗窃罪、抢劫罪等财产犯罪的认定中，“非法占有目的”为必备要件已成为共识，法条中就没必要再加以规定。

其次，非法经营罪之“经营”，无论是从法律上，还是人们的通常理解上，其目的就是营利。人们理解方面，“作为‘破坏社会主义市场经济秩序罪’中规定的非法经营行为,其‘经营’一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动,包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此‘经营’行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征”[7]。从法律上看，“我国反不正当竞争法第二条第三款规定，经营行为应具备两个要素：一是行为的内容应是提供商品或服务；二是行为的目的应是为了营利，即提供商品或服务的目的是为了赚取利润”[5]。另外，即使从第二百二十五条规定“并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”，也可以反推出非法经营罪必须具有营利目的的结论，否则，如果单位实施非法经营行为而未收取任何费用，将无法适用刑罚，那么单位成立非法经营罪也就失去了意义。

再次，从非法经营罪的根源看，营利亦是其本质属性。非法经营罪是由投机倒把罪沿革而来，对于“投机倒把”的界定，其主观要求就是必备“以牟取非法利润为目的”。1987年国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条规定，“以牟取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱社会主义经济秩序的下列行为，属于投机倒把行为……”因此，即使刑法法条中没有明文规定，我们也仍然可以将“营利为目的”解释为非法经营罪的构成要件。

最后，最高人民法院公报公布的非法经营罪(投机倒把罪)案例，也明确了成立本罪都具有“以营利为目的”。如：李金城等投机倒把、受贿案(1986年总第6期)；李建安等投机倒把案(1987年总第12期)；杜天福等投机倒把案(1988年总第15期)；桂广庆投机倒把、受贿案(1989年总第19期)；郭子文受贿、投机倒把案(1994年总第39期)；宁波利百代投资咨询有限公司、陈宗纬等非法经营案(2009年总第1期)。上述案例，无一不具有营利的目的。

三、使用POS机为他人套现行为符合该罪要求的特定客观要件

该使用POS机为他人套现行为构成非法经营罪是指，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金、情节严重的行为。

这里的客观要件：一是采用虚构交易、虚开价格、现金退货等方式；二是违反国家法律规定使用POS机刷卡取现；三是“向信用卡持卡人直接支付现金”。从司法实践来看，上述客观方面中容易出现争议的往往是第三个方面“向信用卡持卡人直接支付现金”：如何认定持卡人？如何认定“直接支付现金”？持卡人若为自己套现是否属于“向持卡人直接支付现金”？如上述案例中，套现者有使用本人的信用卡的，应当属于本罪规定的“持卡人”应该不存在任何异议；而对于使用亲友的信用卡的，套现者是否属于本罪的“持卡人”？“直接支付现金”，字面很易于理解，那么转账方式是否可以认为是“直接支付现金”？甲公司法定代表人王某某使用本人信用卡套现转入自己账户的行为如何认定？

笔者认为，罪刑法定原则之下的刑法，特别注重自身的确定性，即使对于刑法进行解释，也应当遵守严格解释原则。因此，对于使用POS机为他人套现行为构成非法经营罪中争议的理解，应当按照罪刑法定原则进行解读。特别是：“(1)刑法有明文规定时，法官无权将其扩张适用于立法者未指明的情况，凡是法律没有明文规定的行为均不受惩处(即使某一类似的行为，情节甚至可能还要轻一些，但因为有规定而受到惩处，对法律没有规定的行为仍不得惩处)；(2)对于不利于被告的规定，法官有义务依照法律的字面意思进行严格解释，但是对于有利于被告的规定，法院可以做出宽松的与扩张的解释。”[8]

(一)持卡人的界定

持卡人，按照相关行政法规(规章)的规定，持卡人应该是登记持卡人，即申领信用卡并在卡面披露的姓名拼音(外文姓名)者，而非任何一个持有该卡者。

首先，中国人民银行发布的《信用卡业务管理办法》(银发[1996]27号)第三十三条第二款规定：“凡具有完全民事行为能力的公民可申领个人卡。个人卡的主卡持卡人可为其配偶及年满18周岁的亲属申领附属卡，附属卡最多不得超过两张，主卡持卡人有权要求注销其附属卡。”第三十六条规定，“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借帐户。”中国人民银行《支付结算办法》第一百三十五条、第一百四十条亦做出同样规定。

其次，中国银行业监督管理委员会发布的《商业银行信用卡业务监督管理办法》(2011年第2号)第七条规定：“本办法所称信用卡，是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。”该《管理办法》第三十六条更是明确规定：“信用卡卡面应当对持卡人充分披露以下基本信息：……卡号、持卡人姓名拼音(外文姓名)、有效期、持卡人签名条……”第三十八条规定信用卡及信用卡附属卡申领必须由持卡人(主卡持卡人)亲自签名；第四十八条规定发卡银行发放信用卡时应当将卡片和密码分别送达并提示持卡人接收。发放时，应当向持卡人书面告知信用卡账单日期、安全用卡须知等信息；第六十九条对信用卡欠款催收亦明确规定，催收函件应当对持卡人充分披露以下基本信息：持卡人姓名和欠款余额、催收事由等。

再次，从一般常识来说，人们也都知道信用卡上写的是谁的姓名，谁就是持卡人。否则，若出现欠款的话(即使他人使用所欠)，银行不会只是向申请领卡者即卡片上姓名者催告，还应该向他人催收欠款。

因此，从上述规定来看，持卡人只能是向发卡行申请信用卡并获得卡片核发的、并在卡面披露的姓名拼音(外文姓名)的单位和个人。至于使用他人信用卡者，无论是借用、出租，还是拾得，还是不法方式取得者，依据刑法及上述中国人民银行、银监会的规定，只能是冒用他人的信用卡的冒用人，而非持卡人。既有明确规定，当然不允许做扩大解释。

否认上述界定，则会在适用中出现矛盾：若使用他人的信用卡在POS机套现，且又具有非法占有的目的，如何处理？按本罪？本罪套现者不成立犯罪；既然不成立犯罪，也就不存在恶意透支：按信用卡诈骗罪？他不属于冒用他人信用卡；按恶意透支？但是，此套现行为成立的非法经营罪又不能处罚套现者。因此，持卡人只能是信用卡面上的申领人。否则，刑法中规定的冒用他人的信用卡就不需要规定。这就如同抢劫罪中“冒充军警人员抢劫”加重处罚情节中的情形，行为人只能是“冒充军警”者。但是，若行为人身为军警而实施抢劫，我们就不能认定行为人是“冒充军警”而适用加重法定刑。刑法文本“法内漏洞可以通过法官适当的重构性解释活动予以填补,但是,罪刑法定对法官造法机能的严格禁止,决定了法外漏洞则不可能经由法官的适用解释予以填补,而必须启动立法程序或者至少进行立法解释才能予以补充。”[9]因此，持有他人信用卡者只能是冒用人，而不能是持卡人。

(二)向信用卡持卡人直接支付现金

对此客观方面，包括两方面内容：一是支付现金；二是支付对象只能是持卡人。

支付现金，应该既包括给付现金，也包括转账的方式。使用POS机为他人信用卡套现后转入持卡人账户，跟给付现金无任何区别。至于该账户是持卡人本人账户，还是持卡人指定的账户，不应当影响“直接支付现金”性质。

如果行为人使用POS机为他人信用卡套现后并未将套现金额支付持卡人，而是行为人自己持有或者使用，则行为人的行为因不符合非法经营罪构成要件而不成立本罪；当然，如果行为人持有多张他人信用卡实施之前的行为，尽管不成立本罪，但有可能成立“妨害信用卡管理罪”；若以非法占有为目的，则有可能成立冒用他人信用卡情形的“信用卡诈骗罪”。

因此，按照罪刑法定原则之下的严格解释，持有他人信用卡者并非是持卡人，行为人使用POS机为其刷卡套现并支付给该“持卡人”，行为人并不符合该司法解释的非法经营罪成立要件；行为人用他人信用卡使用POS机套现后，将套现金额自己持有或者使用的，也不符合该司法解释的非法经营罪成立要件。至于单位负责人使用本人的信用卡在单位POS机套现，笔者认为单位负责人原则上不成立本罪，毕竟该负责人使用单位POS机套现是一种职务行为——该司法解释的非法经营罪并不包括“自己为自己套现”。

总之，行为人使用POS机以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为，成立“两高”的司法解释规定的非法经营罪，应当具备：行为人应当具有违法性认识的可能性；同时，主观上还需要具有营利的目的；客观方面套现者应为信用卡持卡人，而非冒用人，且行为人所套现应直接支付持卡人。还需注意的是，行为人使用POS机以虚构交易等方式为自己所持信用卡套现则不成立本罪。

参考文献：

[1]王泽民.法学说与判例研究(5)[M].北京：中国政法大学出版社，1998:2.

[2]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社，2013:389-390.

[3]周光权.违法性认识不是故意的要素[J].中国法学，2013，(1)：165-175.

[4]张明楷.行政违反加重犯初探[J].中国法学，2007，(6)：62-77.

[5]田宏杰.非法经营罪内涵与外延扩张限制思考[J].人民检察，2012，(23)：19-23.

[6]马克昌.经济犯罪新论[M].武汉：武汉大学出版社，1998:597.

[7]陈泽宪.非法经营罪若干问题研究[J].人民检察，2000，(2)：22-24.

[8][法]卡斯东·斯特法尼,等.法国刑法总论精义[M].罗结珍,译.北京：中国政法大学出版社,1998:137-143.

[9]梁根林.刑法适用解释规则论[J].法学，2003,(12):49-56.

编辑：黄航

Empirical Analysis on POS Cash Crime of

Illegal Business Constitutive Conditions

LI Ming, ZHAO Tingting

(Fuyang Normal College Anhui province, Fuyang Anhui236041,China;

the people's procuratorate of Jieshou Anhui province, Jieshou Anhui236500,China)

Abstract：the behavior of actor using POS with fictitious transactions, falsely making out the price, cash returns to pay the cardholders cash directly. The crime of illegal business shall have corresponding constitutive requirements: The possibility of illegality cognition, for-profit, cash-taking can only be the person that hold card instead of using people, and cash amount shouldpay the cardholder. Only when we clearly identifythese constitutive requirements, can we resolve the disputes in judicial practice, and determine the behavior of the illegal-cash-advance .

Key words:Illegal business; credit card; cardholder; taking cash

中图分类号：DF623

文献标志码：A

文章编号：1672-0539(2016)01-0048-05

作者简介：李民(1968-)，男，安徽临泉人，副教授，安徽众豪律师事务所律师，研究方向：刑事法学；赵婷婷(1973-)，女，安徽临泉人，高级检察官，检察长。

基金项目：阜阳师范学院质量工程项目“实践教学基地”阶段性成果(2012SJJD02)

收稿日期：2015-07-30