文/王丽娜

对游戏动态画面的录制能否形成录像制品的法律分析兼评爱拍诉酷6案

文/王丽娜

电子游戏是一种特殊的作品，其不仅可以作为软件作品受到著作权法的保护，同时还可以根据展现形式享有艺术类作品的著作权。对于大多数电子游戏而言，玩家运行程序所形成的有独创性的动态画面可以构成作品。用户利用软件录制电子游戏动态画面的行为是对作品的复制，其形成的成果不能构成录像制品。

电子游戏；视听作品；复制；录像制品

一、案情介绍

近日，北京知识产权法院对广州爱拍网络科技有限公司(以下简称爱拍公司)与酷溜网(北京)信息技术有限公司(以下简称酷溜网公司)著作权侵权一案做出二审判决。这是又一起与游戏视频相关的判决，引起了学界和实务界的广泛讨论。该案案情如下：众多用户利用爱拍公司研发的拍摄软件对游戏视频画面进行拍摄形成视频，爱拍公司通过合同方式获得了上述视频的相关权利。有网友将上述视频上传至酷溜网公司设立的酷6网，使得公众可以任意点播这些视频进行观看。爱拍公司以酷溜网公司侵犯其著作权为由提起诉讼。一、二审法院虽然均驳回爱拍公司的诉讼请求，但在认定涉案视频性质这一问题上，认为涉案视频仅仅是对游戏画面的机械录制，不是著作权法意义上的作品，但是可以构成录像制品受到著作权法的保护。笔者认为，这一认定值得商榷，本文拟从电子游戏动态画面的性质入手，对游戏画面的录制能否构成录像制品予以论证。

二、有独创性的电子游戏动态画面构成作品

（一）电子游戏的著作权保护具有特殊性

电子游戏（Electronic Games）又称视频游戏（Video Games）或者电玩游戏（简称电玩），是指所有依托于电子设备平台而运行的交互游戏。1参见百度百科解释http://baike.baidu.com/link?url=RjR4fRoIL_5dteTTASfkTf4-YxTyfsPxMtWz9o2JiR7hK2YH3pcsI41yT_Q9LBuIMgBAi2VrjtdBz5Np5tjnkq，访问日期2016年2月10日。爱拍诉酷6案中，众多用户使用拍摄软件，将自己玩游戏（即运行游戏软件）所展现的画面进行录制，形成相关视频。法院认为涉案视频仅仅是对游戏画面的机械录制，虽然游戏的过程体现游戏玩家的思路和技巧，但因所录制的画面、配音内容简单，该等画面和配音的组织、编排本身无需付出独创性的智力活动，难以构成著作权法意义上的作品。2参见（2015）京知民终字第601号民事判决。从法院的表述可以看出，其是从利用拍摄软件录制游戏画面的用户角度来论述录制所形成的游戏视频是否属于作品，而且法院是将电子游戏的画面作为单纯的客观事实对待，认为录制者的录制仅仅再现了这一事实，没有较多的独创性的智力活动，不能构成著作权法意义上的作品。法院的这一认定忽视了电子游戏所具有的特殊性，并不客观。

电子游戏是一种特殊的作品，其保护具有双重性。绝大多数的学者都认为，电子游戏不仅是一种计算机软件，可以按照计算机程序的相关法律进行保护，同时，电子游戏还可以根据其展现形式具有艺术类著作权。3Hemnes .TM.S.(1982).The Adaptation of Copyright Law to Video Games .University of Pennsylvania Law Review, 131(l),P171一233，转引自董颖、邹唯宁、高华荃：《视频游戏作品所包含的艺术类著作权》，载《电子知识产权》2004年第11期。一个电子游戏中必然包含计算机软件作品，同时，运行上述计算机软件的结果，可以使人感知到其他作品，如屏幕上显示的图形、动画或扬声器中播放的音乐。人们在运行计算机软件时（也就是我们所称的玩游戏），可以看到图形、动画和音乐的集合。其原因是程序员将已经创作完成的美术作品、音乐作品或者其他作品转换成了数字形式，在运行软件的过程中能够被“代码化指令调用”。因此，一个电子游戏中，软件程序是基础，除了这一作品类型外，还可能包含美术作品、以类似摄制电影的方法创作的作品和音乐作品等，均应受到著作权法的保护。电子游戏之所以具有双重特性，是因为如果著作权法只限于保护程序编码，那么其他程序员可以通过模仿等手段，编写出他们自己的程序代码，产生类似的、甚至相同的屏幕显示，而不需要承担法律责任。因为屏幕显示才是用户可以看到的全部内容，所以如果允许他人随意复制显示的内容,就会极大地削弱著作权保护的价值。

很多国家的司法实践表明，网络游戏可以作为艺术类的视听作品进行保护。早在美国1982年的Stern案中，原告Stern公司指控被告的游戏侵犯了该公司的游戏《Scramble》的著作权。涉案两款游戏均是关于宇宙飞船的游戏，操作体验和游戏画面具有相似性，但被告游戏使用了与原告游戏不同的代码实现了上述游戏效果。被告主张，游戏软件是记载在电路板上的计算机程序，通过操纵者的操作，使得计算机程序能与游戏机的其他零件相互作用，形成可以被游戏操纵者视听的画面、声音，游戏不是单纯地将视频影像播放出来，而是游戏中的影像随着玩家的操作而变动，不应当认为是艺术创作。法院判定，即使两个游戏软件的程序代码各自不同，但游戏表现形式相同或相似的时候，“游戏中反复出现的画面和声音实质部分的集合体可以作为视听作品受到版权保护”，两款游戏的外观表现在实质上相似，侵权成立。4Stern Electronics, Inc.v.Kaufman, 669 f.2d 852,865 (2d Cir.1982).在英国法院审理的“Nova v.Mazooma”一案中，原告Nova公司是一款名为“pocket money”游戏的开发商和运营商，其发现被告Mazooma公司开发的游戏与自己的游戏高度近似后，以被告侵犯其游戏中的美术作品（如游戏界面、呈现给用户的图帧）和文字作品（设计说明/程序）为由提起诉讼。本案经过上诉，虽然上诉法院未判决原告胜诉，但法院指出，原告游戏中的单幅图片可以构成美术作品，被告未构成侵权的原因是被告仅借鉴了原告游戏中的“思想”，而未使用原告的表达。5Nova Productions Ltd.V.Mazooma Games Ltd,[2007]EWCA Civ.219, para 2.

我国虽未在法律中明确规定游戏作品具有双重性质，但是在司法实践中已经认可游戏中有艺术类作品的存在。在上海烛龙信息科技有限公司诉重庆中电出版公司著作权侵权一案中，原告系单机游戏《古剑奇谭》的著作权人。被告在其出版的《古剑奇谭权威攻略》一书中，未经原告许可使用了《古剑奇谭》中大量游戏画面作为该书的封面及内容插图。在游戏画面是否构成作品这一问题上，法院明确指出，计算机游戏画面是游戏开发团队中2D、3D美工与程序员共同创作的美术作品，,由美工绘制的背景图片、人物造型等美术资源通过游戏程序结合在一起，从而可以在显示设备上呈现出完整的游戏画面。法院由此判决被告使用游戏画面的行为构成侵权。6参见 (2010)西民初字第18251号民事判决。

（二）电子游戏动态画面的作品性质分析

当然，由于现行《著作权法》未将网络游戏设定为一类作品，除了可整体主张网络游戏为计算机软件外，不能笼统主张网络游戏享有著作权，而应将其中不同类别的元素进行分解，对应《著作权法》规定的不同作品进行主张。爱拍诉酷6案中涉及的是玩家玩游戏时呈现的动态画面是否属于作品。

电子游戏是由计算机程序实现的，电子游戏的动态画面是指游戏软件在运行过程中显示出的连续画面，往往是基于玩家的操作而展现的。电子游戏动态画面在一些案例中被认为不构成作品，其中一个最重要的原因是电子游戏的动态画面是由玩游戏的玩家运行程序而形成，其过程不具有可复制性。有法院就认为，电子竞技比赛画面不构成作品，理由是：“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品……”7参见http://www.pdfy.gov.cn/pditw/web2011/xxnr_view.jsp?pa=aaWQ9NjgzNDAmeGg9MQPdcssPdcssz，访问日期2015年11月25日。笔者认为，这一理由不能成立。需要说明的是，虽然这一判决描述的是电子竞技比赛游戏画面，但对于游戏动态画面来说，其他电子游戏与电子竞技游戏性质一样，均是玩家运行程序形成相应的画面，其唯一区别在于电子竞技游戏是比赛性质，存在博弈，如同爬山比赛，而其他电子游戏仅为玩家个人技术展示，如同个人攀登。

对于普通的体育赛事或者个人展示而言，如篮球、足球比赛或者个人攀登珠穆朗玛峰，画面是由参加比赛（或展示）的选手根据规则，通过肢体、行动等形成的动态画面，是比赛（展示）情况的直接反映。画面本身仅仅是比赛（展示）状况的客观表现。虽然可能有很多惊险刺激的画面，但是因参赛者（展示者）的参与而形成的直播画面不符合著作权法独创性的要求，不能受到著作权法的保护。当然，比赛和展示的过程可以被录制，但是录制后形成的也仅仅是录像制品，不能达到独创性作品的高度。

但是，对于电子游戏而言，情况有所不同。电子游戏形成的动态连续画面与普通体育赛事或者个人展示画面存在本质不同。电子游戏是在游戏软件事先设定好的场景中进行，游戏人物角色、门派、服装、武器等，均是游戏开发商事先通过程序设计设定完成的。游戏参加选手的作用是在比赛或者玩游戏时，通过自己的技巧使游戏中的人物在游戏中生存并持续玩下去，同时采取各种方式使游戏场景变得丰富。但无论游戏玩家技艺多么高超，其操作的游戏技法都无法超出游戏开发者既已设定的范围。游戏呈现出的相互关联的场景、画面、音效，均是由游戏开发商创造的。玩家与参赛者并不是在创作作品，玩家和参赛者本身就是在一个巨大的游戏场景中存在并操作。电子游戏比赛和展示都不能脱离整个游戏而独立存在，游戏如果脱离了服装、道具、场景（如山峰、河流、城堡）、声效等，完全不可想象。

由此可见，虽然游戏比赛（展示）形成的画面是随机的，是根据玩家的技术而定，不是由游戏开发商所设定。但是游戏比赛（展示）是以电子游戏程序为基础所进行，游戏玩家的技术是在展现游戏程序本身设定好的场景，游戏比赛仅仅是通过玩家的操作，使游戏中的人物角色、道具、场景活灵活现地表现出来。

笔者认为，虽然游戏的结果是不可预测的，因为这取决于玩家的技术和水平，但是整个游戏呈现出来的画面确实如同一部电影一样，有情节、有场景，有人物，还有由上述元素支撑的整个故事。游戏画面是由“一系列有伴音或者无伴音的画面组成”，而且这些画面上下之间存在密切的联系，一旦加以放映就会给人以活动的感觉（motion pictures）；观众观看游戏比赛（展示），如同在看一部动漫电影。玩家的技术不会改变游戏作品，更不会使游戏作品本身丧失作品的属性。在我国目前作品种类中，电子游戏的连续画面最接近于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。

当然将游戏赛事的连续画面视为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”还需要突破一个障碍，即摄制行为是否是该类作品受到保护的必要前提。“电影作品和以类似摄制电影的方式表现的作品”的概念较为传统，该概念来自于《伯尔尼公约》，当时还没有计算机等新型技术手段制作的视听类作品，而《伯尔尼公约》使用的措辞很容易让人误以为利用计算机等新型技术手段制作的视听类作品不属于此类作品。但事实上，虽然游戏画面没有被“摄制”在一定介质上，而是由计算机技术制作而成，但是利用计算机制作的活动画面与传统电影作品在欣赏效果上是相同的，它们与传统电影的关键区别在于制作技术，在法律定性上，没有理由将它们与主要使用摄像机摄制的电影作品加以区别。8王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第107页。目前，一些国家也已经不再使用“电影作品和以类似电影的方法创作的作品”这一用语了，改为使用“视听作品”来保护电影作品以及类似作品，而且也不再以“摄制”进行定义了。如，《日本著作权法》第2条规定，“电影作品包括由产生类似电影中视觉或听觉效果的方法表现的，并且固定于物质载体的作品”。

三、对作品的复制不能构成录像制品

爱拍诉酷6案中，法院认为涉案视频仅仅是对游戏画面的机械录制，没有足够的独创性，不能构成著作权法意义上的作品，但可以构成邻接权意义上的录像制品。这一认定曲解了录像制品的含义。

我国《著作权法实施条例》将“录像制品”界定为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。需要指出的是，“录像制品”这一用语容易使人认为它们就是指物质载体，如录像带、光盘等，但是这种理解是错误的。这一原理需要从“录音制品”这一词源上进行追溯。《著作权法》中使用的“录音制品”一词译自英文phonogram，根据WPPT的定义，是指fixation of the sounds，即已录制的声音，就是被固定在物质载体上的声音，而不是载体本身。同理，“录像制品”是指固定在物质载体上的、独创性不足的连续影像。9同注释8，王迁书，第284页。

录像一般情况下可以分为两类，即使用他人作品制作的录像制品和未使用他人作品制作的录像制品。这种区分基本上已经成为学者们的共识。10参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年3月出版，第284页；参见李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版，第191页；另见张玉敏主编：《知识产权法》，法律出版社2005年版，第296页。使用他人作品制作的录像制品是传统意义上的录像制品，一般是针对表演活动的录制，如歌手演唱会的现场录像；另一类是对表演活动以外的其他事件进行录制的结果，又可以进一步的分为两种情况，一是录制人类生活中声音和画面的结果，如录制他人的谈话、生活场景和比赛实况；二是录制自然界声音和画面的结果，如录制动物的鸣叫、雷电和潮汐。上述两类录像制品均可受到《著作权法》中邻接权的保护，录制人可以成为邻接权人。

从录像制品的含义和分类出发，爱拍诉酷6案例中，用户利用录制软件对游戏动态画面进行录制的行为不能构成上述任何类别的录像制品。游戏视频录制软件的工作原理就是根据用户的需要将选定的游戏动态片段录制下来，当然这些软件还会有一些附加功能，如添加解说、标记精彩操作等功能。但其主要功能就是录制用户如何玩游戏，如何闯关成功等情形，有许多游戏爱好者会利用游戏视频录制软件把自己玩游戏的最精彩部分录制下来，然后分享给广大网友。11拍摄软件的功能参见http://dashi.aipai.com/，访问日期2016年2月2日。由于玩家只是在操作游戏，即使他们有向公众“表演”其精湛游戏技术的想法，但如同运动员不能被称为表演者一样，游戏玩家也不能被视为表演者，其游戏操作活动不能被称为表演活动，对其录制不能形成录像制品。事实上，使用他人作品的录像制品的产生过程，往往先有文学艺术作品的创作，然后由表演者对文学艺术作品的表演，再有录音录像制作者将有关的表演活动记录下来。12张玉敏、曹博：《录像制品性质初探》，载刘春田主编《中国著作权法律百年论坛文集》，法律出版社2013年版。游戏视频录制行为显然不属于这一类。同时，如前文所述，游戏的动态画面本身就可能构成作品，游戏玩家玩游戏所展现情形已经不再是普通的生活场景。足球、篮球等体育比赛都属于生活场景，对体育赛事的现场进行录制，可以构成录像制品，但是如果是对本身就是作品的电子游戏连续画面进行录制，则不能构成录像制品。

这一观点也可以在我国的法律中得到验证，录制者权的主体即录音、录像制品的制作者，是指首次制作录音、录像制品的人。13参见《著作权法实施条例》第5条第4、5项。“首次”的用语排除了对已被录制的声音和影像进行的单纯翻录。例如，电影公司许可音像公司将其拍摄的电影制成DVD发行，音像公司并不是邻接权人。这即是因为音像公司仅仅是将电影作品复制到新的物质载体上，甚至可能只是转换了电影作品的保存格式，并没有“首次制作”出影像。更何况DVD中的影像是电影作品，不是无独创性的“录像”。再试想一下，某人手持家用摄像机，在电影院中将新上映的大片进行了录制，无论该录制行为是否获得许可，录制人不是首次将影像固定在载体上，其录制形成的成果也不能被称为录像制品，录制人也不能作为邻接权人受到保护。电子游戏动态画面，是程序员将已经创作完成的作品转换成了数字形式，在软件运行过程中能够被“代码化指令”调用从而出现的画面。因此，虽然在其播放前并非以影像的形式被录制在载体上，但利用技术工具对正在播放的游戏画面进行录制，仍然不是“首次制作”影像，不能被称为录像制品，这种行为与手持摄像机录制电影没有本质差别。

事实上，电子游戏的动态画面构成作品，用户利用游戏视频录制软件对游戏动态画面进行录制的行为本质上就是对作品的复制，这一行为完全符合著作权法中“复制行为”应当具有的两个要件，即在有形的载体上再现作品以及作品被相对稳定、持久的固定在有形载体上。14参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年3月出版，第164-165页.当然，现实中玩家可能仅录制游戏动态画面的片段，但片段也是作品的一部分，对其进行录制同样无法满足构成录像制品的条件。同理，即使极少数的非常简单的电子游戏的动态画面没有独创性，不能构成作品，因为录制画面并不是首次制作影像，还是不能成为录像制品。

需要指出的是，如果录制者在录制过程中，加入了具有独创性的解说词，或者后期剪辑方面有独特的考虑，在组合过程中加入了自己的取舍、编排等创造性劳动，录制出来的视频就并非是对原游戏动态画面的简单复制，而是形成了新的作品，应当受到著作权法的保护。

四、结语

综上，笔者认为电子游戏展现的画面不仅仅是普通的“事实”，绝大部分游戏画面无论从承载的内容还是展现的形式，均是具有美感的智力创造成果，构成作品。因此，第三人采取技术手段对作品或者作品片段进行的录制构成对作品或作品片段的复制，在没有添加任何独创性劳动的情况下，既不能构成独创性的作品，也不能构成录像制品。因此，该录制者及获得其授权的主体也不应当就其录制形成的成果享有任何权利，对这些成果进行播放也不会构成任何侵权行为。

Legal analysis on whether the recording of a electronic game’s motion picture can be a video product

Electronic games are a special kind of work, which can not only protected by the copyright law as software, but also can enjoy copyright depends of their art forms .for most electronic games, the motion pictures which displayed by players running the programs may be constructed works.Players use the software to record the motion picture of the video game are copying the work, the outcome of which can not constitute the video product.

Electronic games；Audiovisual works；Copy；Video products

王丽娜，华东政法大学博士研究生，研究方向知识产权，现就职于阿里巴巴集团法务部。