刘敏敏

（中国政法大学国际法学院，北京 100088）

·法制天地·

中国跨界破产管辖权分配制度的重构

刘敏敏

（中国政法大学国际法学院，北京 100088）

管辖权分配是跨界破产首先需要解决的关键问题，当前国际社会已在此方面取得一定立法成就，并在理论基础、破产模式和管辖权标准等方面呈现出趋同化。中国当前并没有针对跨界破产管辖权分配的专门立法，而是“比照”国内破产“将就”适用我国《企业破产法》第3条对破产管辖权的一般规定，在破产模式、管辖权标准等方面存在诸多问题，无法与中国作为资本引进大国和新兴资本输出大国的国际地位相匹配。对此，可以参考国际社会在跨界破产管辖权分配立法方面的先进经验，从立法体系、破产模式、管辖权标准等方面，重构我国的跨界破产管辖权分配制度，以促进我国与相关国家和地区的跨界破产合作，进而充分保护中国债务人和中国本地债权人的破产权益。

跨界破产；管辖权分配；趋同化；重构

在跨界破产领域，跨界破产管辖权分配问题是一个至关重要的问题，也是跨界破产案件需要首先解决的问题，因为“跨界破产案件的管辖权是跨界破产程序得以启动的前提，也是跨界破产程序启动后得以顺利开展的重要保障，还是跨界破产程序能够得到相关国家承认和协助的关键所在”。[1]1

一、跨界破产管辖权分配立法的趋同化

在跨界破产管辖权分配立法方面，国际社会已取得不少成就，并呈现出趋同化。

（一）跨界破产管辖权分配的先进立法

在国际社会，一些区域和国家在跨界破产管辖权分配立法方面居于比较领先的地位，取得了一系列比较先进的立法成果。

1.国际立法。在国际立法层面，国际社会虽然尚未存在一项国际公约就跨界破产管辖权分配问题作出统一规定，但已存在一些区域性立法就某个区域范围内的跨界破产管辖权分配问题进行了统一规定，在此方面，欧盟一直走在世界前列。

从19世纪60年代开始，欧盟就致力于其境内跨界破产程序的统一立法，在经过40年的努力之后，终于在2000年5月29日通过了其境内第一部具有法律约束力的跨界破产程序立法——《欧盟理事会破产程序条例》（下称2000年《欧盟破产程序条例》）。该条例自2002年5月31日开始生效以后，被广泛应用于欧盟境内的跨界破产实践，并在历经13年的实践检验以后，于2015年5月20日迎来了其修订版——《欧洲议会与欧盟理事会破产程序条例》（下称2015年《欧盟破产程序条例》），该新条例自2015年6月25日起开始生效，并适用于2017年6月26日之后在欧盟境内所启动的跨界破产程序。

至此，欧盟在不断探索与实践验证的基础上，在欧盟成员国之间建立起了一套成熟的跨界破产管辖权分配制度：采用“主-次破产程序”模式；由债务人主要利益中心所属成员国法院行使对主要破产程序的管辖权，效力涵盖位于欧盟境内的全部债务人资产；由债务人营业所所属成员国法院行使对次要破产程序的管辖权，效力仅及于位于该国境内的债务人资产。

2.国内立法。在国内立法层面，美国是跨界破产立法的集大成者，其“跨界破产立法的发展反映出国际上跨界破产立法改革的脉动与发展走向”[2]38。

自2005年10月17日起开始生效的《美国破产法》第15章，对跨界破产管辖权分配问题做了系统规定，采纳“以主要破产程序为主，辅之以非主要破产程序与属地破产程序”[2]43的跨界破产模式，并完全采纳了联合国国际贸易法委员会于1997年5月30日通过的《跨国界破产示范法》（下称《示范法》）中的跨界破产管辖权分配标准：将债务人主要利益中心所属国法院启动的外国破产程序，定为可被承认为“主要破产程序”的合格外国程序；将债务人营业所所属国法院启动的外国破产程序，定为可被承认为“非主要破产程序”的合格外国程序。根据《美国破产法》，上述“主要破产程序”和“非主要破产程序”都具有普及效力，能够获得美国相关法院的承认。在承认外国主要破产程序之后，如果债务人在美国境内拥有资产，则美国可以根据《美国破产法》再启动一项“属地破产程序”，效力及于该债务人位于美国境内的资产。

《美国破产法》所确立的跨界破产管辖权分配制度在其跨界破产实践中得到了很好的落实。2014年8月12日，美国新泽西地方破产法院承认了由中国法院在中国进行的浙江尖山光电股份有限公司（下称“尖山光电公司”）破产重整程序在美国境内的效力，作为美国破产法院首次承认中国破产程序的案例，其承认的条件之一就是中国针对尖山光电公司启动的破产程序符合《美国破产法》所规定的“外国主要破产程序”的管辖权要求——尖山光电公司的主要利益中心位于中国。

（二）跨界破产管辖权分配立法的国际发展趋势

从已有的跨界破产国际立法和国内立法，可以总结出跨界破产管辖权分配立法的以下发展趋势：

1.采用复合破产模式，以修正普及主义为理论基础。无论是欧盟跨界破产立法所采用的“主-次破产程序”模式，还是以《示范法》为基础的各国跨界破产国内立法所采用的“以主要破产程序为主，辅之以非主要破产程序和属地破产程序”模式，都不是单一破产模式，而是可以存在多个破产程序的复合破产模式，并针对不同的破产程序分别规定不同的管辖权标准。在这类复合破产模式下，符合一定管辖权标准的破产程序便会被赋予普及效力，经过条约授权或相关国家的承认，得以对债务人在该破产程序启动国境内外的所有资产进行统一处理；与此同时，以另外的管辖权标准所确定的其他破产程序则仅被赋予属地效力，只能处理债务人在该破产程序启动国境内的资产。

此处涉及破产程序的域外效力问题。跨界破产理论界对于该问题的探讨，主要围绕“破产属地主义”和“破产普及主义”展开。在债务人资产所处的国家之间分配跨界破产案件的管辖权时，破产属地主义“遵循严格的主权界限”[3]，强调“每个国家对位于其本国境内的债务人资产拥有专属的管辖权”[4]，其核心特征在于：对于一个主权国家而言，其法院所启动的破产程序，效力仅及于位于其本国境内的债务人资产，而不会及于位于其他国家境内的债务人资产；相应地，外国法院所启动的破产程序，效力也不会及于位于其本国境内的债务人资产。[5]而与此相反，破产普及主义则打破了主权界限，并为跨界破产案件的处理提供了一种“同一法进路”[6]，试图通过单一的破产程序处理跨界破产案件中的所有债权债务关系，其核心特征在于：针对跨界破产案件仅启动一个破产程序，所有债权人都在该破产程序中依据该破产程序启动地的法律统一申报债权，该破产程序的效力及于在全球范围内的全部债务人资产，无论该债务人资产是否位于其本国境内；相应地，其他相关国家也都对该破产程序给予承认和协助。[7]

作为跨界破产域外效力的两种传统理论，破产属地主义注重维护本国司法主权和本地债权人利益的“现实”，破产普及主义则追求以统一的程序根据统一的法律统一处理跨界破产案件的“理想”，尽管都有其可取之处，但也都存在着其自身所无法克服的缺陷，因而，均没有完全主导跨界破产实践。[8]24纯粹的破产属地主义和绝对的破产普及主义均被放弃，“一种具有妥协与折衷性质的跨界破产域外效力理论——修正普及主义应运而生”[9]。修正普及主义以破产普及主义为基础，同时“以破产属地主义的现实性对破产普及主义的理想性进行修正”[10]，主张在跨界破产案件中，由一个国家的法院启动一个主要破产程序，统一处理在全球范围内的全部债务人资产，同时，其他相关国家可以基于本国司法主权以及对本地债权人利益的维护而针对位于其本国境内的债务人资产启动辅助性的破产程序。由此可见，修正普及主义既考虑到了统一处理跨界破产案件的“理想”，又考虑到了相关国家维护本国司法主权和保护本地债权人利益的“现实”，符合跨界破产的实际需求。[1]10基于此，修正普及主义逐渐被已有的跨界破产国际立法和国内立法采纳为跨界破产管辖权分配立法的理论基础。

2.引入“债务人主要利益中心”的新概念，体现最密切联系。当前已有的跨界破产国际立法和国内立法所采纳的跨界破产管辖权分配标准主要有三个：债务人主要利益中心所在地、债务人营业所所在地以及债务人资产所在地。其中，“债务人主要利益中心”是国际社会在跨界破产管辖权分配立法方面所引入的一个全新概念，而且债务人主要利益中心所属国法院所启动的破产程序，均被认定为主要破产程序，能够对债务人的全部资产进行统一安排。

“债务人主要利益中心”的概念之所以会被提出，是因为之前的管辖权标准，例如债务人住所地、债务人注册办事机构所在地、债务人主要营业地、债务人主要管理中心所在地、债务人财产所在地等，都不能完全确保其所确定的管辖法院与债务人破产有着最密切的联系，而“债务人主要利益中心”这一概念的设定则完全能够确保这一点，因为该概念的抽象界定以及具体推定分别透露着“最密切联系”和“特征性履行”的意味。

2015年《欧盟破产程序条例》对“债务人主要利益中心”的抽象界定以及具体推定即是如此。该条例在其第3条第1款中明确规定“债务人主要利益中心应当是债务人经常性经营管理其利益并且可为第三方所查明的地方”。此处表述中的“债务人经常性经营管理其利益”，应当被视为或可以被视为是跨界破产案件的最密切联系地，是最密切联系原则在跨界破产领域的体现。该条例还对“债务人主要利益中心”进行了具体推定，债务人是公司或法人、从事独立业务活动的个人、任何其他个人时，如果没有相反证据，则分别以该公司或法人的注册办事机构所在地、该个人的主要营业地、该个人的惯常居所地为其“主要利益中心”，这又透露出欧洲大陆对最密切联系原则的“特征性履行”适用方法。

尽管1997年《示范法》并未对“债务人主要利益中心”进行抽象界定，但仍对该概念进行了推定，其第16条第3款规定：“如无相反证据，债务人的注册办事处或个人的经常居住地推定为债务人的主要利益中心。”《美国破产法》在其第1516 （c）条亦对“债务人主要利益中心”进行了规定，其推定跟《示范法》的推定完全相同。此处并未直接体现最密切联系原则，但仍可将该推定视为适用“特征性履行”方法的具体体现，尽管美国对于最密切联系原则的具体适用采用的是“合同要素分析法”。

二、中国当前的跨界破产管辖权分配制度

与国际社会关于跨界破产管辖权分配的先进立法相比，中国当前的跨界破产管辖权分配立法非常薄弱，这使得我国在跨界破产实践中处于非常被动的地位。当前，在中国坚持“引进来”战略和“走出去”战略相结合的大背景下，作为一个资本引进大国的中国，也正在逐步转变为一个资本输出大国，急需相应的法律制度与之配套，以保障这些资本的安全、有效运作，而跨界破产制度作为跨界资本退出机制，是跨界资本运作的最后一道防线，其核心是跨界破产管辖权分配制度。因此，有必要对中国关于跨界破产管辖权分配的现行立法进行考察分析，继承优势，弥补缺憾，进一步构建与中国国情相一致的跨界破产管辖权分配制度。

（一）中国跨界破产管辖权分配的现行立法

对于中国跨界破产管辖权分配的现行立法，可以从国内立法和国际条约两个层面进行考察。

1.国内立法。基于我国于2006年8月27日通过、并自2007年6月1日起正式生效的《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》），全面系统地规定了我国的企业法人破产问题，因此，从2007年底开始，与企业法人破产问题相关的内容就被我国《民事诉讼法》及相应的《民诉意见》所删除，将企业法人破产问题全部交由我国《企业破产法》统一调整。

对于跨界破产管辖权分配问题，我国并没有对其进行专门立法，而是直接适用我国《企业破产法》第3条针对所有破产案件管辖权归属所作的笼统规定。根据该条规定，无论是国内破产案件，还是跨界破产案件，均由债务人住所地人民法院管辖。由此可见，我国对于破产案件采用单一破产模式，且该单一破产程序的管辖权标准为“债务人住所地”。

至于何为“债务人住所地”，则需要根据中国法律进行进一步的判断。中国目前只有企业法人破产制度，因此，这里的“债务人住所地”指的就是企业法人住所地。法人住所是指法人以久居的意思而居住的某一处所[11]，是一个法律拟定概念，需要根据相关法律加以确定。我国现行立法和司法解释对“法人住所”的规定如下：（1）由全国人民代表大会于1986年4月12日通过、并自1987年1 月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所。”（2）全国人民代表大会常务委员会于2013年12月28通过修改决定、并自2014年3月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”（3）由最高人民法院审判委员会2014年12月18日通过、并自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第3条规定：“……法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。”其中，第（3）项与前两项的规定并不相同。根据中国法律实践中，新的司法解释要优于旧的法律规定而被适用，结合《企业破产法》第3条的规定，可以得出以下结论：在2015年2月4日之后，根据中国法律，跨界破产案件原则上由债务人主要办事机构所在地法院管辖，例外情形——债务人主要办事机构所在地不能确定——由法人注册地/登记地法院管辖。

2.国际立法。在跨界破产管辖权分配的国际立法层面，我国目前还没有同其他国家签订过任何双边协定或多边协定，也未加入过任何国际条约。尽管中国曾参与了联合国国际贸易法委员会《跨国界破产示范法》的谈判，但是该示范法是为各国跨界破产国内立法提供范本，实际上属于国内法的范畴，况且我国也并未将其采纳为我国跨界破产立法的基础。

（二）中国跨界破产管辖权分配立法所存在的问题

通过以上论述可知，中国跨界破产管辖权分配还是能够“比照”中国国内破产管辖权分配找到法律依据，但也可以看出，这些法律依据只能算是一种“将就”，是迫不得已的选择，中国跨界破产管辖权分配立法仍存在诸多问题。

1.没有针对跨界破产管辖权分配问题的专门立法。跨界破产是指主体、客体或法律关系含有涉外因素的破产，可能是其所涉及的债权人或债务人分属不同法域，也可能是用以清偿债务的债务人资产散布于不同法域，还可能是基于受外法域法律所支配的投资或交易而产生。[8]4这导致跨界破产案件与国内破产案件相比，存在着其特殊性，在破产管辖权分配、破产程序的进行、破产程序的法律适用以及破产裁决的执行等方面，都与国内破产案件不同，需要根据其特殊性而对其进行专门立法，而不能“比照”适用或“将就”适用国内破产的相关制度。但遗憾的是，除《企业破产法》第5条对跨界破产程序的域外效力作了专门的原则性规定之外，我国尚不存在针对包括跨界破产管辖权分配问题在内的其他跨界破产问题的专门立法。

我国国际私法学界曾试图针对跨界破产问题进行专门立法。2000年出版的中国国际私法学会组织编订的《中华人民共和国国际私法示范法》，曾专门就跨界破产问题作了一些尝试性规定，其第26条专门就跨界破产管辖权分配问题作出如下建议：“对因破产提起的诉讼，如破产人主要办事机构所在地或者可供破产清算的财产所在地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。”该条规定以债务人主要办事机构所在地或者可供破产清算的债务人财产所在地作为跨界破产管辖权分配的标准，是迄今为止中国首次针对跨界破产管辖权分配问题所作出的明确规定。但可惜的是，《中华人民共和国国际私法示范法》只是中国国际私法学界的一项学术性成果，并不具有法律约束力，而且随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》于2010年10月28日的出台，该示范法逐渐被遗忘。

2.采用单一破产模式，不利于保护中国本地债权人利益。如前所述，当前我国的跨界破产管辖权分配适用“债务人住所地”的单一管辖权标准，针对同一债务人的跨界破产案件统一由该债务人住所地法院管辖，该法院所启动的破产程序效力及于债务人在全球范围的全部资产。

其中，“债务人住所地”的判断依据是中国法律。中国法院如遇跨界破产案件，可对我国现行规定作如下解读：如果根据中国法律，债务人住所地在中国境内，则中国法院对该跨界破产案件有管辖权，具体由债务人住所地所在行政区域的人民法院行使管辖权；如果根据中国法律，债务人住所地不在中国境内，那么中国法院对该跨界破产案件没有管辖权。也就是说，一旦根据中国法律认定债务人住所地不在中国境内，中国法院就会“自动放弃”对跨界破产案件的管辖权，即使该债务人在中国境内有营业所或资产等其他利益连结因素，此时也就意味着，中国法院“自动放弃”了通过对在中国境内有营业所的债务人或对位于中国境内的债务人资产启动平行（属地）破产程序而保护本地债权人利益的有效途径。

3.“法人主要办事机构所在地”规定不清晰。对于跨界破产管辖权的确定，我国现行破产立法尽管采用了“债务人住所地”的标准，但根据《民诉解释》第3条对“法人住所地”的界定，我国跨界破产管辖权分配立法在本质上是以法人主要办事机构所在地作为首要标准，以法人注册地/登记地为辅助标准。其中，法人注册地/登记地是一个事实概念，一经确立就不会再发生变化，且在具有公示效力的相关注册登记文件中均会注明，因此非常容易确定，而法人主要办事机构所在地的确定却没有如此容易。

根据我国《公司法》第7条和第212条第2款的规定，住所是中国公司的法定登记事项，应当在由中国公司登记机关颁发的公司营业执照中载明，发生变更的，应当办理变更登记，经公司登记机关责令限期变更登记而逾期不登记的，将被处以罚款。而该法第10条接着规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”因此，对于中国公司而言，按照我国《公司法》的规则设定，公司营业执照上所载明的住所就是其主要办事机构所在地，此时我国《企业破产法》第3条所规定的作为跨界破产管辖权分配标准的“法人住所地”，就应当是其营业执照上所载明的住所，而不用法院再另行判断法人的主要办事机构所在地。但实践并非如上述规则所设定的那样完美，正如第212条第2款所暗示的那样，在实践中，当中国法人主要办事机构所在地发生变化时，经常会发生公司营业执照所载明的法人住所并未同时进行变更的情形，此时，我国《企业破产法》第3条所规定的作为跨界破产管辖权分配标准的“法人住所地”，就不再是公司营业执照上所载明的法人“虚假”住所，而是需要由法官重新判断法人的“真正”主要办事机构所在地。而对于非中国法人跨界破产而言，基于我国《公司法》仅调整中国法人，因此，不能直接以该法人注册登记文件所载明的法人住所判定我国《企业破产法》第3条所规定的作为跨界破产管辖权分配标准的“法人住所地”，而是均需要对该非中国法人的主要办事机构所在地进行判断。

因此，无论是对中国法人而言，还是对非中国法人而言，“法人主要办事机构所在地”的确定是分配跨界破产管辖权的关键要素。然而，我国法律对于何为“法人主要办事机构所在地”并没有作出明确规定。根据学者意见，法人主要办事机构所在地，又被称为法人的管理中心地，一般是指法人的董事会所在地。[12]但在实践中，法人的董事会所在地不一定是其主要办事机构所在地，例如许多离岸公司在离岸法区进行注册，并将董事会设在该离岸法区，但对其业务的实际经营管理及其财产均不在该离岸法区。[13]此时，便不能将该离岸法区作为该离岸公司的主要办事机构所在地。

综上所述，法人主要办事机构所在地需要由法院根据实际情况具体判断，判断时没有明确的标准，完全由法官自由裁量。因此，尽管我国跨界破产管辖权分配立法所采纳的“法人主要办事机构所在地”概念与国际社会跨界破产管辖权分配立法所引入的“债务人主要利益中心”的新概念有着异曲同工之妙，均体现了最密切联系原则在跨界破产管辖权分配问题上的运用，[14]但因没有明确的判断标准，与“债务人主要利益中心”的适用效果相比，我国所采纳的“法人主要办事机构所在地”的适用效果大打折扣。

三、借鉴国际经验，重构中国跨界破产管辖权分配制度

既然我国现行的跨界破产管辖权分配制度存在上述诸多问题，那么，为配合我国资本“引进来”和“走出去”的并行战略，我国应参照国际社会对于跨界破产管辖权分配问题的先进立法经验，对我国跨界破产管辖权分配制度进行重构。具体而言，可以从以下几个视角进行：

（一）针对跨界破产管辖权分配问题进行体系化的专门立法

基于跨界破产的涉外性，应将其与国内破产进行区分，对其进行专门立法。然而，2010年10月28日通过并自2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》仅规定了法律适用问题，且并未规定跨界破产法律适用问题；而新修订的设有专编对涉外民事诉讼程序问题进行特别规定的《民事诉讼法》及其解释也不再涵盖破产问题。因此，在国内立法层面，跨界破产的专门立法目前只能寻求我国《企业破产法》的改革。基于跨界破产的特殊性，在我国《企业破产法》中增设“跨界破产程序编”对包括跨界破产管辖权分配问题在内的所有跨界破产问题进行专编规定，是一个值得考虑的改革思路。

基于中国是一个多法域国家，针对跨界破产管辖权分配问题进行专门立法时，还应注意我国境内区际破产管辖权的分配问题。对此，可以参照欧盟的做法，在中国内地、中国香港、中国澳门和中国台湾四法域之间，通过协商制定一个《中国区际破产统一安排》，对“一个中国”境内的区际破产管辖权进行统一分配，从而防止区际破产领域管辖权冲突的产生。当然，基于法律制度、历史遗留问题等种种原因，这个安排的达成会是一个相当漫长的过程，甚至在当前的形势下是行不通的，但这不妨碍将此作为一个备选方案加以努力，毕竟《欧盟破产程序条例》的出台就经历了长达40年的漫长过程。当前，中国内地地区可以分别与中国香港地区、中国澳门地区、中国台湾地区，达成关于区际破产的双边安排，以解决迫在眉睫的区际破产问题。

在国际立法层面，随着2015年12月25日亚洲基础设施投资银行（AsianInfrastructureInvestmentBank，简称“亚投行”，AIIB）的正式成立，中国作为一个新兴的资本输出大国，在国际投资领域拥有越来越多的话语权，完全可以主导就跨界破产这一跨界资本退出机制谈判和缔结国际条约，尤其是区域性条约或双边条约，以通过开展跨界破产合作而保障跨界资本的有序高效退出，为跨界投资构筑最后一道防线。其间，作为跨界破产合作基础的跨界破产管辖权分配问题尤其需要给予特别关注，此时，亦可以参考《欧盟破产程序条例》管辖权分配立法的相关经验。

（二）从保护中国本地债权人利益出发，采用复合破产模式

基于跨界破产立法在很大程度上是通过开展跨界破产国际合作以维护本地债权人的利益，因此，在进行跨界破产的国内立法时，需要考虑其他国家和区域的相关立法，以“求同存异”的理念与国际社会的跨界破产立法接轨。

我国国内立法在进行跨界破产模式的选择时，可以考虑采用有别于国内破产单一破产模式的复合破产模式，即“以主要破产程序为主，辅之以非主要破产程序和属地破产程序”，同时赋予这些破产程序以不同的效力。例如，赋予主要破产程序和非主要破产程序以普及效力，效力及于位于中国境内外的全部债务人资产；而属地破产程序则仅有属地效力，仅及于位于中国境内的债务人资产。在确定各个破产程序的管辖权时，以现有的“债务人主要办事机构所在地”作为主要破产程序的管辖权标准，同时增设“债务人营业所所在地”和“债务人资产所在地”标准，分别用以确定非主要破产程序和属地破产程序的管辖权。在这样的管辖权分配制度之下，只要债务人主要办事机构、债务人营业所或债务人资产有一者位于中国境内，中国法院就拥有对该跨界破产案件的管辖权，这样将非常便于中国本地债权人进行债权申报，降低债权申报成本和风险，有利于维护中国本地债权人的利益。

而且从相关国家的跨界破产立法来看，尤其是从采用《示范法》作为立法基础的国家的跨界破产立法来看，我国跨界破产管辖权分配立法增设“债务人营业所所在地”的管辖权标准是完全可行的。因为这些国家普遍赋予“债务人营业所”所属国法院启动的破产程序以普及效力，对其予以承认与协助。既然如此，中国法院就没有理由“主动放弃”基于该标准所确定的跨界破产程序的管辖权。

（三）明确“法人营业所所在地”“法人主要办事机构所在地”的判定标准

除上述两点之外，我国跨界破产国内立法还需就各个管辖权标准的具体判定作出明确规定，以使跨界破产管辖权的分配更加清晰明确。其中，“债务人资产所在地”就是债务人资产在物理上的地理存在空间，是一个事实空间概念，在司法实践中非常容易判定，因此，立法可以不用对其加以界定。

对于“债务人营业所所在地”的判定，欧盟和《示范法》作出了类似规定：2015年《欧盟破产程序条例》第2条第10款规定：“营业所”（establishment）是指债务人使用人力和资产实施或在主要破产程序被请求启动之前的3个月内实施了非临时性经济活动的任何经营场所；1997年《示范法》第2条第f款规定：“营业所”系指债务人以人工和实物或服务进行某种非临时性经济活动的任何经营场所。由此可见，欧盟和《示范法》都主张“债务人营业所是债务人以某些方式实施非临时性经济活动的经营场所”。基于中国在全球劳动力市场占据重要地位，“中国制造”体系下的来料加工服务和来件装配服务非常发达，因此，我国在进行跨界破产国内立法时，这里的“某些方式”应当包括人工、资产和服务三种方式。而基于当前资本和贸易的跨界流转加快，同时为了防止“挑选法院”现象，还需要对实施非临时性经营活动的时间加以限制，这个时间限制可以根据中国国情、参照欧盟的做法进行设计。

至于“债务人主要办事机构所在地”的判定，基于其在本质上与“债务人主要利益中心”相一致，因此我国立法在对其进行设置时，亦可以参考欧盟和《示范法》对判定“债务人主要利益中心”的规定。1997年《示范法》第16条第3款仅对“债务人主要利益中心”进行了具体推定，而2015年《欧盟破产程序条例》第3条则采用“抽象界定+具体推定”的方式，对“债务人主要利益中心”的判定进行体系立法。相较而言，2015年《欧盟破产程序条例》的做法更加合理。因此，我国对于“债务人主要办事机构所在地”的立法设置，可以借鉴2015年《欧盟破产程序条例》的做法，首先对“债务人主要办事机构所在地”作一个抽象的概念性法律界定，然后再以我国现有立法体系和法律术语为基础，根据我国跨界破产的司法实践，对“债务人主要办事机构所在地”进行具体的立法推定，从而将法律确切推定与法官自由裁量权有机结合，以便确定跨界破产案件的适格管辖法院，进而促进跨界破产的国际合作，保护债权人和债务人的合法权益。

综上所述，国际社会的跨界破产管辖权分配立法在理论基础、破产模式和管辖权标准等方面呈现出趋同化，而中国当前的跨界破产管辖权分配立法却并未与国际社会接轨，这非常不利于中国与相关国家开展跨界破产合作，不利于保护中国债务人和中国本地债权人的破产权益。作为一个资本引进大国，同时作为一个新兴的资本输出大国，中国应当对跨界破产这一跨界资本退出机制加以关注，参考跨界破产领域的国际先进立法经验，构建符合中国国情的跨界破产制度，尤其是跨界破产管辖权分配制度。

[1]刘敏敏.论欧盟境内跨界破产管辖权的分配[D].中国政法大学，2011.

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〔责任编辑：李敬晶〕

D997.3

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1002-2341（2016）02-0039-07

2016-01-31

刘敏敏（1986-），女，山东潍坊人，博士研究生，主要从事国际私法理论及跨界破产法律制度研究。