肖媛元

（海南大学法学院，海南 海口 570228）

我国劳务派遣下的同工同酬法律问题研究

肖媛元

（海南大学法学院，海南 海口 570228）

现行法律对同工同酬的规定虽已形成体系，但仍有一定的瑕疵和不合理之处。如何明确“同工”、“同酬”的衡量标准、细化同工同酬权益损害赔偿责任和合理分配同工同酬纠纷中的举证责任是突破同工同酬制度实施困境的要点。以工作价值能否量化体现，可将“同工”衡量标准分为两类。在此基础上，可从损害同工同酬权益的不同主体出发，归纳损害赔偿责任的适用条件，细化赔偿标准和举证责任。

劳务派遣；同工同酬；衡量标准；法律责任；举证责任

劳务派遣是一种弹性的、非典型的劳动用工方式，涉及“用人单位”、“用工单位”和“被派遣劳动者”三方主体。相较于典型的用工方式，劳务派遣涉及的法律关系必然会更为复杂，所引起的问题也更多。由于被派遣劳动者受到同工不同酬待遇的现象非常普遍，2012年12月28日《劳动合同法修正案》出台，加大了对劳务派遣中同工同酬问题的规制力度。2013年2月5日国务院在《关于深化收入分配制度改革的若干意见》（以下简称《意见》）中提出，依法保障被派遣劳动者的同工同酬权利。同工同酬是被派遣劳动者应享有的基本权利，符合《宪法》及社会公平正义的要求。但无论是《劳动法》、《劳动合同法修正案》还是《意见》等相关法律法规，关于“同工”、“同酬”的衡量标准、违反同工同酬的法律责任等问题的规定可操作性不强，不能较好地解决现实中的劳务派遣同工同酬问题。本文以保护被派遣劳动者的同工同酬权利为依托，对上述问题进行分析与思考，提出制度的完善建议。

一、我国劳务派遣下保护同工同酬的法律规定及实施困境

（一）我国有关劳动者同工同酬的法律规定

1.关于同工同酬的一般规定

我国1982年《宪法》中规定“实行男女同工同酬”，经历几次修改后仍沿用至今，由此可推出同工同酬是公民的宪法性权利。与之相照应的是《妇女权益保障法》第24条中的男女同工同酬的规定，是为反性别歧视意义上的同工同酬，此两条均为同工同酬的一般性、原则性规定。其次，我国1994年《劳动法》第46条规定，劳动工资分配原则为按劳分配、同工同酬，首次以法律的形式明确了劳动者“同工同酬权”。再次，《劳动合同法》中规定了同工同酬的三种具体情形：第11条是关于在未订立书面劳动合同且劳动报酬约定不明情形下实行同工同酬的规定；第18条规定了在劳动合同对劳动报酬约定不明的情形下实行同工同酬；第63条规定了劳务派遣中的同工同酬。

2.关于劳务派遣中同工同酬的特殊规定

《劳动合同法修正案》第63条对劳务派遣中同工同酬规定了具体规则，被派遣劳动者享有与用工单位同岗位的正式工同工同酬的权利，即在同等岗位的前提下，被派遣劳动者和正式工适用同一套薪酬计算标准和体系，旨在排除因身份差异而导致的劳动报酬歧视[1]。若本单位无与派遣工同类的正式工，则参照当地相同或相近岗位的劳动报酬。与之相照应的是2014年出台的《劳务派遣暂行规定》第9条，即用工单位应按照《劳动合同法》的规定履行其义务，为派遣工提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。此外，《劳动合同法修正案》第92条第2款规定，劳务派遣单位、用工单位违反劳务派遣规定且逾期不改正的，处以一定标准的罚款，并吊销派遣单位的派遣业务经营许可证。用工单位给派遣工造成损害的，派遣单位一同承担连带赔偿责任。此条可适用于违反劳务派遣同工同酬规定的法律责任。由此可见，《劳动合同法修正案》第63条、第92条第2款和《劳务派遣暂行规定》第9条构成了体系化劳务派遣同工同酬的具体法律规则。

（二）我国劳务派遣下同工同酬制度实施面临的困境

从上所述，有关劳务派遣中的同工同酬的法律规定多部门均有涉及，但这些规定仍不足以解决实践中我国劳务派遣下同工同酬权利保护所面临的问题。

1.“同工”和“同酬”的界定不明确

“同工”是派遣工获得“同酬”的前提，明确地界定“同工”和“同酬”为保护被派遣劳动者的权益的要点之一。但从上述内容可知，涉及同工同酬的众多法律规定均未对“同工”和“同酬”做出明确具体的规定。首先，依据《劳动合同法修正案》第63条，派遣工“同酬”的参照标准为同类或近似岗位劳动者的劳动报酬，由此可知，“同工”应指与派遣工相同或者相近似的岗位，相同或相近如何确定，仍需进一步的解释，否则一旦出现纠纷，没有具体的评估标准将引起纠纷处理上的困难。其次，“同工”若只考虑岗位因素，实际上忽略了可能因业绩、工作年限等因素而导致相同或相近岗位上报酬有适当差距等合理情形，这对于符合正当性的同工不同酬来说亦不合理。

此外，关于“同酬”的范围，从《劳动合同法》第63条、第58条和第60条规定来看，应指的是相同的劳动报酬。依据《劳动合同法》第62条，劳动报酬与加班费、绩效奖金、福利待遇之间是并列关系，从文义上看，劳动报酬应不包含加班费、绩效奖金、福利待遇等项目。依《劳务派遣暂行规定》规定，派遣单位应在用工单位所在地为被派遣劳动者缴纳社会保险费。如此说来，“同酬”似乎还应包含社会保险费。但关于“同酬”的具体内容，现行法律均未给予明确界定，导致在实践中的可操作性不强。

2.损害同工同酬权益的法律责任规定有瑕疵

现行立法中可适用于违反劳务派遣同工同酬应负的法律责任的仅有《劳动合同法修正案》第92条第2款，但是该规定在适用于违反劳务派遣同工同酬时存在瑕疵。首先，该条款的内容在法律责任方面，主要侧重于行政责任，而对于用工单位违反同工同酬原则、对派遣劳动者造成损害如何赔偿，该法条仅提出“负连带赔偿责任”，对赔偿的具体细节未作说明。而《劳动合同法》第85条虽规定了用人单位违法支付工资的赔偿责任，但由于支付被派遣劳动者薪酬的主体通常是用工单位，派遣劳动者的“用人单位”为劳务派遣单位并非支付主体，故将《劳动合同法》第85条适用于违反劳务派遣同工同酬的损害赔偿责任不恰当。

其次，第92条第2款中对“连带赔偿责任”的规定也不明确，虽以“给被派遣劳动者造成损害”作为赔偿责任的构成要件，但对于损害赔偿的适用情形和具体标准并未予以明确。而且在劳务派遣实践中，派遣工的基本报酬依照法律规定，先由用工单位向派遣单位支付，再由派遣单位向派遣工支付，辅助性报酬如加班费、绩效奖金等则由用工单位直接支付给派遣工[2]。可见，派遣工的工资支付方式较为曲折，需几经周折才能转到派遣工手里，若在此过程中出现克扣工资即违反同工同酬的情形，处于信息弱势的派遣工很难知道并举证自己如何遭受损害以及遭受了什么损害，而派遣工无法证明是否遭受了损害，则不能依92条第2款的规定要求派遣单位与用工单位承担连带责任。

二、明确“同工”和“同酬”的衡量标准

（一）“同工”的衡量标准

认定“同工”的标准，应先制定界定同类、相同和相近岗位的标准，但即使是同一用工单位内部，亦会存在岗位名称不同但实质工作内容相同的情况，因此，“同工”的认定涉及用工单位的岗位划分。岗位划分不能仅从岗位名称来判断，应分为横向划分和纵向划分两个方面：横向划分是指依据岗位内容和性质的不同所作的划分，包括职门（大类）、职组（中类）和职系（小类）；纵向划分是依据岗位的难易程度、所需职业技能、责任大小所作的划分，包括职级、职等的划分。有学者提出，判断是否属于“同工”，既要考虑劳动者常规的工作内容和性质，还应考虑工作绩效、工作年限和所需的特殊要求等因素，即“同工”不仅要求是岗位上属于同一职系、职组或职门，且还应要求在职级或职等方面相同或相当[3]。但用工单位仍可通过随意细化岗位分类以及对符合要求的派遣工不予以评职级、职等方式来规避法律责任。因此，笔者认为，对于“同工”的认定应有两个标准：对于从事体力劳动、以计件或销售数额方式来确定薪酬的岗位，则应以劳动者的工作产出的数值或工作完成的进度为标准来体现其劳动价值，若属于同一职系、职组或职门的岗位且二者的劳动价值相等或相当，亦可认定为“同工”，如此便无谓用工单位对此类派遣工不予以评职级、职等的问题；对于其他工作价值难以量化的劳动者，岗位划分的标准应经劳动行政部门进行类型化后再由企业对企业内部岗位类型细化，以此防止用工单位任意细化岗位类型来规避法律。

（二）“同酬”的衡量标准

1.“同酬”的范围

如前文所述，我国现行法律对劳动报酬的具体内容并未作具体规定。有学者认为应广义理解“同酬”的范围，涵括福利、加班补贴、社会保险费等内容[4]。还有学者认为“同酬”的范围应作适度扩大解释，不宜包括基本社会保险待遇[5]。依照《国际劳工组织第100号公约》（简称《同酬公约》）的规定，“报酬”系指通常的、基本的或最低的工资或薪金，以及雇主因雇用工人而直接或间接向其支付的其他任何现金报酬或实物报酬。可见，国外立法对于“同酬”的范围不仅限于工资，还包含其他形式的现金或实物报酬，如加班费、奖金等。因此，笔者赞同对“同酬”的范围做扩大解释的观点，应将《劳动合同法》第62条第2款中的劳务报酬理解为通常的基本工资，第3款中的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇理解为其他形式的报酬，一同纳入“同酬”的范围。至于基本社保待遇是否应纳入“同酬”范围，笔者认为依据《劳务派遣暂行规定》第8条，为被派遣劳动者缴纳社会保险费是劳务派遣单位的义务，若再将基本社保纳入“同酬”范围容易造成责任混淆，因此，无必要将其纳入“同酬”的范围。

2.“同酬”的例外

同工同酬的目的主要在于缩减派遣工和正式工之间的劳动报酬差距，实现劳动平等，而非要求劳动报酬数额或水平绝对地相同。“同酬”并非绝对否定“同工不同酬”，而是要求“同工不同酬”具有正当性。因此，劳动报酬标准和劳动待遇标准，在不同劳动者之间可存在相对平等。例如，工资构成受工作年限制约的，而派遣工在用工单位的工作年限一般短于正式工，故同类岗位的派遣工与正式工之间的工资差别仅限于由年限因素制约的范围内，就不应当认为是歧视[6]。因此，笔者认为，“同酬”并非绝对的平等主义，而是以排除因身份差异而导致的劳动报酬歧视为目的，在“同工”的前提下，让派遣工和正式工适用相同的薪酬计发标准；也并非绝对地否认“同工不同酬”，即便是在“同工”的情况下，具体劳动报酬的适当差异也可因劳动者自身情况的不同而具有正当性，如工龄、工作绩效、职称等。

三、完善损害同工同酬权益的法律责任规定

（一）明确损害赔偿责任的适用条件和赔偿标准

如前所述，现行立法中对损害同工同酬权益的法律责任的规定存有瑕疵，虽提出“给被派遣劳动者造成损害”作为损害赔偿的前提，但对于损害的范围和认定标准并未予以明确。由于违反同工同酬侵犯的是劳动者平等获得劳动报酬的权利，因此，给劳动者造成的损害也主要体现在薪酬待遇方面。虽然《劳动合同法》第85条并不适用于同工同酬的损害赔偿责任，但由于其与“同工同酬”在保护劳动者弱势群体权益上的异曲同工之处，且不论主体是 “用人单位”或“用工单位”，实践中侵害劳动者权益的情形大多相同或相似。其次，依据《劳动合同法》第60条规定，克扣派遣工的劳动报酬以及向派遣工收取费用均为不合法，且侵犯了派遣工的同工同酬权益，因此，参照第85条和第60条的规定来设置损害赔偿责任的适用条件和赔偿标准，规制劳务派遣中违反同工同酬的行为，对于完善损害同工同酬权益的法律责任的规定和实现劳动平等理念来说是合情合理。

1.明确同工同酬损害赔偿责任的适用情形

损害派遣工同工同酬权益的主体主要是用工单位，但也有可能是派遣单位。先从用工单位来说，依照《劳动合同法》第85条，用工单位存在未及时足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动报酬、不支付加班费、未依法支付经济补偿这四种情形，均应负相应责任。由于在劳务派遣中，与派遣工签订劳动合同的为派遣单位而非用工单位，在派遣工与用工单位之间不存在解除或终止劳动合同的情形，故第四种情形无须包含在用工单位违反同工同酬的法律责任之中。其次，损害赔偿责任的适用范围还应涵盖《劳动合同法》第60条所列举的两种情形，即派遣单位克扣派遣工工资；派遣单位和用人单位向派遣工收取费用。因此，对于用工单位违反同工同酬的法律责任的适用分四种情形，除了上述三种情形外，还应包括用工单位向派遣工收取费用的情形。从《劳动合同法》第80条和第85条的列举中可知，未依法支付经济补偿、克扣派遣工工资和向派遣工收取费用均属于派遣单位违反同工同酬的情形，因此，可将这三种情形纳入劳务派遣单位即 “用人单位”，违反同工同酬原则、损害派遣工权益的法律责任的适用情形范围之中。

2.明确违反同工同酬的损害赔偿标准

损害赔偿的标准应当与违反同工同酬的情形相对应，如上所述，用工单位违反同工同酬的情形包括：未及时足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准支付劳动报酬、不支付加班费、向派遣工收取费用。派遣单位即“用人单位”，违反同工同酬的情形包括：克扣派遣工工资、向派遣工收取费用和未依法支付经济补偿。结合不同主体违反同工同酬的情形，参照《劳动合同法》第85条，笔者建议将违反同工同酬的损害赔偿标准设置为：“用工单位”未及时足额支付劳动报酬、加班费、低于当地最低工资标准支付劳动报酬或向被派遣劳动者收取费用的，先是由行政机关责令其限期支付或返还，若逾期仍未支付或返还的，再责令其以应付或应返金额的50%-100%为标准另付赔偿金；派遣单位未依法支付经济补偿、克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬或向被派遣劳动者收取费用的，先由行政机关责令其限期返还，若逾期仍未返还的，则责令其以应返金额的50%-100%为标准另付赔偿金。

（二）合理分配举证责任

如前文所述，派遣工的工资支付方式较为曲折，处于信息弱势的派遣工很难知道并举证自己如何遭受损害以及遭受了什么损害，因此，合理分配举证责任才能有效保证实践中劳务派遣中同工同酬权益损害能得到救济。有人认为，举证责任的分配应考虑举证可能性，应让举证可能性高的一方当事人负该事实的举证责任[7]。劳务派遣同工同酬劳动纠纷以责任的主体不同分为两种，一是用工单位侵害被派遣劳动者同工同酬权益的，二是劳务派遣单位侵害被派遣劳动者同工同酬权益，结合这两个同工同酬劳动纠纷类型，我们分两个思路来分析举证责任的分配。

1.用工单位侵害同工同酬权益的举证责任分配

首先，被派遣劳动者相较于用工单位的其他劳动者，对其权利是否遭受侵害以及如何遭受侵害较难明确知晓，如岗位划分体系，正式工的劳动报酬等个人信息，当地相同或相近岗位的劳动报酬信息等，尤其在薪酬保密已成惯例或制度的条件下，其不具备举证同工同酬的可能性或举证可能性很低。用工单位违反同工同酬的纠纷中，“是否为相同或相似的岗位”、“是否工作业绩相同”和“是否劳动报酬相同”是举证的重点内容，而从主体的举证能力来看，对于这三点内容的举证能力，用工单位相较于派遣工有绝对的举证优势。因此，在派遣工同工不同酬的举证责任分配中，应倾向于主要由用工单位举证的方式。用工单位应提供某岗位上具体的定岗、定级和绩效考核的标准等相关信息。即使用人单位不提供类似的书面证据，被派遣劳动者只需提供初步的证据证明存在工资差额，如工友的证言，则用工单位就应当对被派遣劳动者进行赔偿[8]。

2.派遣单位侵害同工同酬权益的举证责任分配

在劳务派遣单位违反同工同酬的纠纷中，“派遣单位实际支付派遣工的工资”、“派遣单位向派遣工收取费用”和“派遣单位是否依法支付经济补偿”为重要举证内容。派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，对于被派遣劳动者，派遣单位有应负的法定义务。例如：签订劳动合同，劳动合同中应当载明劳动者的姓名、居民身份证、住址、劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、社会保险、派遣劳动者的用工单位、派遣期限等情况；按月向被派遣劳动者支付劳动报酬，在被派遣劳动者无工作期间，仍应以最低工资标准按月支付报酬。如此，派遣单位应存有工资支付台账，并以工资支付台账提供支付日期，支付对象姓名，应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等信息。而通常情况下，被派遣者除银行到账凭证外，很难提供更多证明。可见，派遣单位的举证可能性显然高于被派遣劳动者，故在此类纠纷中的举证责任应当多由派遣单位来承担。

四、结语

“同工同酬”作为法律规范劳务派遣的一大利器，却因法律对“同工”、“同酬”的衡量标准不明确、对同工同酬损害赔偿责任的规定可操作性不强等问题，导致实践中面临实施困境。对于“同工”的衡量标准应分两类，对于以计件或销售数额方式来确定薪酬的岗位，则以相同或相似的岗位及工作产出或工作完成进度为衡量标准；对于其他工作价值难以量化的岗位，应通过岗位由行政主管单位划分来防止用工单位任意细化岗位类型来规避法律。“同酬”的范围应涵盖劳务报酬、加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇，基本社保无须纳入“同酬”范畴。应从损害同工同酬权益的不同主体，参照第85条和第60条的规定来设置损害赔偿责任的适用条件和赔偿标准，对于完善损害同工同酬权益的法律责任的规定和实现劳动平等理念来说，具有一定的现实意义和理论基础。

[1]杨浩楠.论劳务派遣中同工同酬的正当性及可实施性[J].宁夏社会科学,2013(3)：9-12.

[2]冯彦君,李娜.劳务派遣的法制化探寻——解释论与立法论的双重考量[J].学习与探索,2013(8):69-75.

[3][5]王全兴,杨浩楠.试论劳务派遣中的同工同酬——兼评2012年《劳动合同法修正案》[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2013(3):61-69.

[4]陈嘉骏.劳务派遣中的同工同酬问题研究[J].江西社会科学, 2014(9):176-180.

[6]王全兴.劳动合同法条文精解[M].北京：中国法制出版社, 2007：224-225.

[7]郭喜平.完善我国劳务派遣中的同工同酬法律规制研究[D].苏州：苏州大学,2009:21.

[8]柯菲菲.劳务派遣工主张“同工同酬”的裁判困境分析[J].中国劳动,2011(12):18-20.

Research on Legal Issues on Equal Pay for Equal Work of Labor Dispatching

Xiao Yuanyuan
(School of Law of Hainan University,Haikou,Hainan 570228)

The current law has a systematic provisions on equal pay for equal work,but there are still some defects and unreasonable regulations.How to definite the measures of"equal work",and"equal pay",and how to refine the damage compensation liability and the reasonable distribution of burden of proof in dispute is key to break through the main points of the system of equal pay for equal work.The quantitative value to work can be divided into two categories.On this basis,from the different subjects of the damage rights and interests,we can conclude the applicable conditions of damage compensation liability,and refine the compensation standard and the burden of proof.

labor dispatching;equal pay for equal work;benchmark;legal liability;burden of proof

DF472

A

1671-5101(2016)02-0014-05

（责任编辑：孙雯）

2015-12-30

肖媛元（1987-），女，湖南株洲人，海南大学法学院2013级民商法专业硕士研究生。