蔡博豪

(华东政法大学，上海　200042)



激愤杀人刑法规制辨析
——以“应当”从轻量刑为切入点*

蔡博豪

(华东政法大学，上海200042)

司法实务中频发的激发杀人案件引起刑法界的关注和侧目，对激愤杀人的量刑和定罪模式更是观点各异，但通说认为激愤杀人的特殊构成要件——被害人的不当言行是导致激愤杀人的起因，因此对激愤杀人行为人予以从轻处罚。激愤包含“义愤”和“愤恨”两种情形，给予“一刀切”的刑法规制办法不符合罪行均衡原则。生命法益的贵重以及行为人完整的刑事责任能力也决定了并非所有激愤杀人都应当从轻处罚。因此，以司法解释的形式对《刑法》第二百三十二条故意杀人罪进行指导，并参考激情杀人审判实例，应该是激愤杀人刑法规制的可行路径。

激愤杀人；故意杀人；义愤；生命法益；司法解释

激愤杀人是故意杀人罪在现实社会的一种演化类型，属于情绪犯罪的范畴。在司法实践中，激愤杀人常因犯罪分子具有较低的主观恶性、人身危险性以及犯罪时“推定降低”的认识能力和控制能力而从轻发落。但是，由于刑事立法的不周延和激愤杀人基本事实的多样性，法官在斟酌被告的从轻情节时拥有极大的自由裁量权，被告的刑期也从3或5年有期徒刑到无期徒刑不等。这样既不利于刑法的统一适用，也使激愤杀人犯罪分子对预期判处的刑罚无所适从。因此，刑事理论界和实务界对新近频发的激愤杀人案件广泛关注，希望藉此寻出一种可行的规制激愤杀人的量刑模式。

一、激愤杀人理论概述

(一)激愤杀人的构成要件

学界关于激愤杀人的概念百家争鸣，但都指出了激愤杀人的实质特征。激愤杀人是指由于行为人因被害人的不当言行产生强烈、短暂极度愤懑的情绪，而使自我控制能力严重削弱，并立即或在之后合理时间内实施的故意杀人行为。[1]由此可见，激愤杀人相较于故意杀人还应包括额外的三个要件要素。

1.被害人有过错。理论界有学者指出：激愤杀人犯罪分子实施犯罪的最初起因是被害人的不当言行，因此从道德角度考量，激愤杀人的犯罪行为在一定程度上是符合法律与社会道德所维系的基本价值的要求的。[2]在多数激愤杀人案件中，行为人之所以怒不可遏致被害人于死地，究其原因正是被害人的辱骂、讥讽、拳打脚踢等不当言行使行为人逐渐失去理智所致。

犯罪行为人初始面对被害人的侮辱谩骂之时尚能很好控制自己的情绪，但当被害人的叫骂不断升级，污言秽语不堪入耳，行为人在被激愤支配的情形下，其行为选择的自由无限狭隘，唯有将一腔怒火倾泻被害人的人身，否则别无他法。因此，由于被害人的不当言行而引起犯罪人的激愤情感，这是激愤杀人的起因要件。[3]

2.行为人自我控制能力的削弱。在一般情况下，个人的意志是自由的，但在被害人有过错的情况下，正是被害人一系列不道德、不合法的言行影响甚至限制了行为人的意志自由，对其合法行为的期待可能性就大大降低。[4]

在激愤杀人案件中，以普通人为标准的自我控制能力在行为人身上荡然无存。人是情绪动物，人在社会生活中的一言一行潜意识里都受到情绪的感染。而在激愤杀人案件里，暴怒的情绪统治了行为人的中枢控制系统，使得行为人的人身敌意、反社会性剧增。强烈的情绪会困扰人，会改变人看待世界和判断他人行为的思维，同样也会削弱行为选择的自由。[5]因此，激愤杀人作为一种突发性故意犯罪，行为人受强烈的激愤情绪所影响，辨认和控制自己行为的能力明显减弱。这是激愤杀人的强度要件。

3.即时性。激愤杀人行为人在较短时间内积累了庞大的负面情绪，自身控制能力的降低使得行为人急于以彼之道还施彼身，这是激愤杀人的时间要件，已经在世界范围内刑法学术界达成共识。

如美国《刑法》规定：只有在犯罪人受到刺激和实施致命打击之间不存在足以使激情冷却下来的时间差时，才可以成立激情杀人。[6]《马其顿共和国刑法典》第125条也使用瞬间谋杀罪的罪名概括激愤杀人的时间要件。

因此，行为人实施杀人泄愤通常是在被害人的不当言行之后一段极短的时间之内，从犯意萌发、犯罪预备到实施犯罪，中间任何一个环节行为人都处于激愤状态下。如果在犯罪阶段的某一个时间点，行为人的激愤情绪得到缓解、压制，那么就不能称作激愤杀人，而应当认定为有预谋的故意杀人。

(二)激愤杀人司法的发展趋势

我国《刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十二条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”

上述两条法规是我国刑事司法实践中长期处理激愤杀人案件的金科玉律，解决的是激愤杀人案件定性定量问题。而在2015年3月，最高法、最高检、公安部、司法部联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中规定，对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。四部门的最新意见是司法权威部门对激愤杀人酌情从轻处罚态度的重申，进一步增强了刑事判决的说服力、统一性。

(三)激愤杀人立法模式初探

当今世界各国刑法体系中，关于激愤杀人的立法模式主要有三种：一是独立模式。即在刑法已有的故意杀人罪后单独增设一条“激愤杀人罪”，并在刑罚的种类和幅度设置上从轻考虑。例如《奥地利联邦共和国刑法典》第七十六条的规定：“因通常可以理解的剧烈的情绪激动而杀害他人的，处5年以上10年以下自由刑。”[7]二是包容模式。即刑法将激愤杀人的特殊情形置于故意杀人罪基本模式之后，不超出故意杀人罪的条文范畴，但配备较轻的法定刑。例如《希腊刑法典》第二百九十九条规定：“1.故意杀死他人的，处终身惩役。2.如果行为是在激情的支配下决意和实施的，处有期惩役。”[8]三是混合模式。在瑞士、加拿大等国的刑法中，将一些特殊情形类型化的杀人犯罪归入一个概括的罪名，区别于普通的故意杀人罪，其中就包括激愤杀人。例如《瑞士刑法典》第一百一十三条关于“杀人”的规定：“根据当时的情况，行为人因可原谅的强烈的感情激动或在重大的心理压力下而杀人的，处10年以下重惩役或1年以上5年以下监禁刑。”[9]在瑞士刑法中，“杀人”即是有别于故意杀人罪基本模式的特殊情形下杀人犯罪的集合体。

二、增设激愤杀人罪的几个问题

(一)区分“义愤”与“愤恨”

倡导增设激愤杀人罪的学者们对于激愤杀人应当从轻处罚毫不怀疑，确实从最高法的司法解释和激愤杀人的法理、情理分析可以轻松得出这个结论。但是笔者认为，立法者不能被学界和舆论高涨的立法需求混淆视听，而未能正确识别激愤杀人中“义愤”和“愤恨”两种情形。

在激愤杀人案件中，行为人的愤怒起源于被害人的不当言行，被害人理应为这场惨剧承担一定的责任。但是，若只要行为人因被害人的不当言行怒发冲冠，进而实施的故意杀人即可得到刑法的从轻评价，这无疑不利于保护刑法中最重要的犯罪客体——生命法益。那么何种不当言行才能够导致行为人暴怒，其愤怒程度是否足以减轻杀人行为的主观恶性和反社会性，以普通公民的道德观衡量，被害人的不当言行和身死道消之间是否存在必然、公认的因果关系，这些都是立法者提笔之前应当斟字酌句的问题。

1.义愤杀人。行为人因被害人的不当言行而激起的在道德上具有正面价值且为强大民意支持的愤怒称为义愤。在义愤杀人情形下，任何一个普通的社会公民在面对被害人的肆意挑衅时，都会生出懊恼、愤怒的情绪。这是由普遍的道德价值观和共通的阅历经验所决定的，并不因犯罪分子的差异性而有所改变。义愤杀人中有“义”的成分，这种“义”决定了导致行为人犯罪的外界刺激因素具有客观的、社会的道德评价标准，即被害人具有过错。这正是义愤杀人的实质内涵，也是义愤杀人犯罪分子能够得到刑法和社会更多宽容的理由。

然而，“义”的成分在激愤杀人犯罪中的作用几何却是一个仁者见仁智者见智的问题。纵观世界各国刑法理论，判断行为人是否符合义愤杀人的标准主要有：(1)主观标准，即以行为人自身的成长经历、生活经验、工作背景、犯罪时间、场合、情境等因素综合判断“义愤”的产生是否具有合理性；(2)客观标准，即以社会上的普通人在类似情况下的通常反应为标准；(3)混合标准，即以共同具有某些特征的普通人在类似情况下的反应为判断标准，老弱妇儿群体就是其中的典型代表。

在上述三种标准中，混合标准最容易得到学者和法官的青睐。作为英美法系的起源地，英国刑法对于判断义愤杀人早有详细而科学的规定，例如英国《1957年杀人罪法》第3条规定：“如果在谋杀罪的指控中，存在着陪审团能够查明被告人受到挑衅而丧失自我控制能力的证据，陪审团就应该确定，被告人面临的挑衅是否也足以使正常的人实施被告人所实施的同样的行为。在确定这个问题的实施，陪审团应该按照自己的看法，来考察当时被告人面临的言行的所有内容对正常人的影响。”这一规定实际上正是混合标准的法律实践。

2.愤恨杀人。愤恨杀人和义愤杀人的特殊构成要件要素高度重合，两者的界限关键在于犯罪分子个体的差异性对于实施犯罪是否起决定作用，也即行为人愤恨的产生是否具有正常的合理性、一般的合道德性。在愤恨杀人情形下，被害人的不当言论不合规律的引起行为人的暴怒杀意，而如果以社会上的一般人为参考，则并不会导致程度如此猛烈的怒意。例如震惊国人的西安音乐学院大三学生药家鑫开车撞伤人后又连刺数刀致对方死亡一案，犯罪分子药家鑫因被害人记车牌而产生的愤恨就极不符合正常的道德思维，因此药家鑫案不属于义愤杀人的范畴，而应该列入愤恨杀人的领域。

在愤恨杀人情境下，正是由于行为人愤恨的产生具有异常性、不规律性、违背公共道德等特征，从而导致社会对行为人适法行为的期待大大降低，行为人的人身危险性也就无时无刻不威胁着整个社会的秩序与安全。所以，不同于义愤杀人酌情从轻处罚的原则，对于事出无因的愤恨杀人案件，无论是从法理还是情理上，都难以找寻为犯罪分子减轻刑事责任的理由。在司法实践中，愤恨杀人案件的被告常因自己卑劣、无迹可寻的主观目的、动机，而被施以重刑乃至死刑。

(二)生命法益之贵重

法益是指为刑法所保护的、为各类犯罪所侵犯的社会关系。在刑法保护下的诸多法益中，分量最重的无疑是人的生命法益。生命是父母给予我们最珍贵的礼物，任何公民、组织、国家都不能肆意取舍、剥夺。正因为生命法益是维系社会正常运转的关键轴承，所以刑法对生命法益给予了最高程度的保护。

《刑法》第二百三十二条故意杀人罪的罪状描述与刑法分则其他任何一罪名都有所不同：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑……”。这种将法定刑由重到轻的排序方式在刑法分则体系中绝无仅有，体现了立法者对于生命法益的高度重视和维护。除了故意杀人罪这个维护生命法益的帝王条款，刑法中还有许多罪名设置突出生命法益的神圣不可侵犯。

例如，《刑法》第二百三十八条非法拘禁罪、第二百四十七条刑讯逼供罪、暴力取证罪、第二百四十八条虐待被监管人员罪等条文，都采用了法律拟制的立法技术，将“致人死亡”的情形按照刑法第二百三十二条故意杀人罪论处，而不区分犯罪分子的主观罪过。

上述刑法条文无疑从各个角度彰显了生命法益在刑法体系中沉甸甸的分量，任何试图侵犯他人生命法益的不法分子势必会受到来自刑法各方面的严厉惩戒，激愤杀人情形也不例外。

在激愤杀人案件中，行为人固然因为被害人的不当举措恼羞成怒、萌生杀意，但被害人的不当言行无论再出格、再不堪，毕竟仍属社会道德、公德评价的范畴，还未能进入法律的调整领域。即便如此，被怒火支配了的行为人，在负面情绪的感染下，不寻求常规、通行的路径解决矛盾，反而走上一条极端不归之路——以他人生命法益的消逝换取瞬间的自我“正义感”和绵绵不绝后劲十足的负罪感。而激愤杀人行为人明明触犯了刑法最严厉的罪名，却能因为具有正面道德价值的主观罪过和被害人的道德过错而得到法官的从轻判罚，这究竟是对犯罪分子生命法益的怜悯，还是对被害人生命法益的嘲笑呢？

刑法的本质不在于惩罚而在于预防，如果能够通过恰当的罪名、合理的刑罚、科学的执行制度使每一个犯罪分子洗心革面、绝不再犯，无疑是刑法乃至整个社会的福音。在激愤杀人案件中，毫无疑问行为人的主观恶性、反社会性、再犯可能性都低于其他类型的故意杀人犯，但刑法不能因为犯罪后行为人良心上的拷问、自责，而违法罪刑法定的基本原则。如果说增设“激愤杀人罪并从轻处罚”或者将激愤杀人酌定从轻情节“法定化”是给犯罪分子一次改过自新的机会，那么谁又来给仅因为不道德言行便和家人阴阳两隔的被害人一次收回言行的机会呢？

(三)道德自制力低不等于欠缺刑事责任能力

在激愤杀人案件中，怒意支配了行为人的意识、意志，但是行为人却不因此处于限制刑事责任能力状态。所谓刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。[10]辨认能力是指一个人对自己行为的性质、意义和后果的认识能力。控制能力则指一个人按照自己的意志支配自己行为的能力。

在激愤杀人案件里，暴怒状态下的行为人对于即将实施的杀人行为的意义、后果毫无疑问是知情的，而作为一个智力身体都发育健全的正常人，实施犯罪还是就此罢手也必定受个人意志左右，即激愤杀人犯罪分子的辨认能力、控制能力和普通的故意杀人犯别无二致。而在激愤情形下，积攒的怒气只不过在使行为人通常的理性思辨过程简化或者省略的同时，打开了行为人心中沉寂已久的潘多拉魔盒。

因此，在激愤杀人案件中，行为人具有完整的刑事责任能力，愤怒情绪仅仅削弱了行为人长期维系、培养的传统道德观的束缚力，即道德自控力有所降低。如果行为人真的丧失了对犯罪行为的控制能力，犯罪就无法完成。[11]

三、惩治激愤杀人的刑法思路辨析

激愤杀人立法模式的热议在学术界、实务界引起的波澜可谓不小，但总体都指明了激愤杀人应当从轻处罚的立法方向。笔者支持对激愤杀人从轻量刑，但对于“应当”、“法定化”等字眼不能赞同。正如前文所述，激愤杀人和普通故意杀人既在实质内容上高度一致，又有着普通故意杀人不存在的特殊构成要件。因此，采取“一刀切”的立法模式不利于原被之间尖锐矛盾的合理化解，也不利于罪行均衡原则的贯彻实施。因此笔者建议，激愤杀人的刑法规制可以采取“司法解释+刑事审判案例”的方法。

(一)司法解释

刑法学的第一要义就是刑法解释学。不论立法者多么睿智超群、高瞻远瞩，立法用语多么简洁明了、精益求精，伴随时代的发展，旧的用语必然会向边缘扩展，产生新的含义。而刑法作为社会最后的保障法，又要求其具有相对的稳定性，否则人们对于自身行为的适法性便无所适从。因此，要使稳定的刑法适应不断发展变化的社会生活，就必须依赖解释。

立法解释和司法解释都是具有法律效力的刑法解释。立法解释是全国人大常委会对法律、法令条文本身需要进一步明确界限的问题予以的解释，司法解释是最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题进行的解释。

1.不采用立法解释的理由：目前我国《刑法》中的立法解释主要有：对《刑法》第九十三条“村民委员会属于国家工作人员若干情形”的解释、对第二百二十八条“违反土地管理法规”的解释、对第三百一十三条“人民法院的判决、裁定”的解释等。可以看出，立法解释是对现有刑法条文中原则性、基础性内容进行的权威界定，以降低司法者、社会公民对刑法的认知难度。因此，对激愤杀人进行立法解释不甚妥当，“激愤”并非故意杀人罪中原则性、基础性的内容，司法者、社会舆论对于激愤杀人这种特殊的故意杀人已有一个大致的轮廓，并不会产生和普通的故意杀人界限不清的问题。因此，对于这种司法实务中涌现的新型故意杀人，采取司法解释的方式指导、规范法院裁判应该是一种可行办法。

2.司法解释的可行性。以司法解释的形式明确刑法中犯罪模式的变种早有先例：在我国1979年《刑法》中，鸡奸行为属于流氓罪的客观方面之一。最高人民法院《关于成年人间自愿鸡奸是否犯罪问题的批复》的司法解释中规定：“鸡奸是一种违反人体的生理和机能的行为”，“对采取强制的方法鸡奸他人者应予以处刑”。由此可见，采取司法解释的方式诠释、定义传统犯罪的特殊类型早有来源。同时，司法部门长期战斗在刑事审判的第一战线，对于激愤杀人的类型、量刑情节、裁判结果已经摸索总结出一套实用的理论经验，这无疑给激愤杀人司法解释的酝酿提供了充足的养料，使司法解释更加科学、合理、贴近审判实际，符合当事人的诉讼需求。

3.拟定司法解释。结合前文所言，笔者认为，应该以颁布司法解释的方式对审判、检察实务中出现的激愤杀人案件进行权威认定，即出台最高人民法院、最高人民检察院《关于依法办理激愤杀人犯罪案件的意见》，其中第一条规定：“激愤杀人是指由于行为人因被害人的不当言行产生强烈、短暂极度义愤或愤恨的情绪，而使自我控制能力严重削弱，并立即或在之后合理时间内实施的故意杀人行为。”第二条规定：“根据激愤杀人的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。对于义愤杀人的，可以考虑在无期徒刑以下从轻处罚；对于愤恨杀人的，应结合被害人在起因上的过错程度，被告人的差异性，被告人案发后是否积极赔偿、真诚悔罪等犯罪情节，综合作出分析判断。不能以分不清义愤杀人和愤恨杀人为由，简单地一律从轻处罚。”

(二)参考刑事审判案例

我国刑法体系属于大陆法系、法典法系，注重刑事法律的编撰和修订，对审判实务中涌现的典型案例未能给予足够重视。美国、英国等属于英美法系、判例法系，十分看重从刑事判例中提取法律规则、浓缩法律理论，并善于从卷帙浩繁的案卷中寻找与审理案件的基本事实高度相似的判例，有助于罪刑法定、罪行均衡原则的最大落实，也有利于司法者、社会舆论在定罪量刑上达成共识。

因此，审判实例的参考、借鉴作用不可谓不大，尤其在激愤杀人这种新型故意杀人案件中更为重要。笔者建议，在最高人民法院、最高人民检察院《关于依法办理激愤杀人犯罪案件的意见》的司法解释出台后，司法者应该重视比较案件事实高度重合的激情杀人案件的量刑部分，对同样情形下是否从轻以及从轻的幅度有一个全面、整体的认识。如此一来，既能够防止合议庭“量刑难”的问题，还能够提高刑事审判效率，也能促使原告和被告在刑期上达成最大共识，可谓一举三得。

[1]曹伊丽.“激愤杀人”的概念辨析及司法认定[J].辽宁警专学报，2011(4)：27-30.

[2]陈和华.激情犯罪不宜从轻处罚的心理学依据——从“药家鑫杀人案”导入[J].法学，2011(5)：117-126.

[3]曹伊丽.“激愤杀人”的概念辨析及司法认定[J].辽宁警专学报，2011(4)：27-30.

[4]陈兴良.罪名指南[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[5]陈和华.激情犯罪不宜从轻处罚的心理学依据——从“药家鑫杀人案”导入[J].法学，2011(5)：117-126.

[6]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1996.

[7]奥地利联邦共和国刑法典(2002年修订)[M].徐久生，庄敬华，译.北京：中国方正出版社，2004.

[8]希腊刑法典[M].陈志军，译.北京：中国人民公安大学出版社，2010.

[9]瑞士联邦刑法典(2003年修订)[M].徐久生，庄敬华，译.北京：中国方正出版社，2004.

[10]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.

[11]高艳东.对邱兴华案的刑法观察：知识体系与学者诉求的错位[J].华东政法大学学报，2007(1)：52-53.

2015-11-13

蔡博豪(1993-)，男，安徽阜阳人，华东政法大学法律学院硕士研究生，主要从事刑法学研究。

10.3969/j.issn.1672-9846.2016.01.008

D924

A

1672-9846(2016)01-0034-05