石中玉

(湖北大学 政法与公共管理学院，湖北 武汉 　430062)



酌定量刑情节的司法认定问题刍议

石中玉

(湖北大学 政法与公共管理学院，湖北 武汉 430062)

〔摘要〕通过对我国刑法对酌定量刑情节、范围等范畴不确定性以及审判实践中存在的酌定量刑情节法律适用的分析，从犯罪人、被害人两方面阐述了酌定量刑情节的主要表现形式、内容以及适用条件，以期为司法界厘清司法实践中存在的有关酌定量刑情节的模糊认识提供参考。

〔关键词〕酌定量刑情节;司法认定;犯罪人;被害人

酌定量刑情节是指客观存在于犯罪当中能反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的，具有法律依据但没有法定范围、形式和内容，由人民法院依据立法精神和刑事政策从审判实践中总结的，审判机关在量刑时应当考虑并酌情适用的影响刑罚裁量结果的各种事实情况。为了明确酌定量刑情节的具体内容，文中将从犯罪人和被害人两方面对常见的各类酌定量刑情节的表现形式和内容进行逐一分析，结合司法解释对酌定量刑情节的相关规定明确部分情节在司法实践中的适用条件及对量刑的影响效果。

一、犯罪人方面酌定量刑情节的主要内容

犯罪人是犯罪行为的实施主体，作为酌定量刑情节的犯罪人方面的事实情况在实践中普遍存在，也是法官在进行刑罚裁量时考虑的主要因素。

1．犯罪动机

犯罪动机的不同可以反映犯罪人主观恶性的大小和人身危险性程度的不同。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条规定：对于因婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引起的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。因此，在民间矛盾激化产生的案件当中，“犯罪动机不恶劣”可以作为酌定从宽处罚情节。即这些犯罪皆事出有因，体现了犯罪人较小的主观性和人身危险性。

2.犯罪手段

犯罪手段很大程度的反映了行为人的主观恶性和人身危险性，从而决定犯罪行为对社会造成的危害大小。刑法对手段越恶劣的犯罪行为做出的负面评价就越大，在刑种刑度的选择上也应有所体现。如故意伤害罪的犯罪手段，即使行为人同样造成被害人轻伤的犯罪结果，使用匕首等凶器和徒手进行伤害相比，前者的主观恶性可能造成的社会危害明显较大，反映了行为人较大人身危险性和社会危害性，在对应的法定刑“三年以上有期徒刑、拘役或者管制”，三种刑罚种类和具体度的选择上应体现出二者的差别。

3.犯罪对象

犯罪对象是社会关系的载体，不同的犯罪对象反映了不同的社会关系并直接或间接体现刑法所保护的法益。行为对象的具体差别反映了罪行轻重的不同程度，因而是影响量刑的因素。《最高人民法院关于审理抢夺形式案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1、2项规定针对特别对象实施抢夺可以从重处罚，这条司法解释就是对于犯罪对象的事实情况作为酌定从重处罚情节的依据。在其他一些犯罪行为中可以参照此条规定发挥犯罪对象对量刑的影响。如抢劫行为在针对小孩、老人、孕妇或者残疾人时比针对健康的青年男性反映出行为人更大的主观恶性，也具有更大的社会危害性，在同一法定刑幅度内量刑时对前者应当从重处罚。又如盗窃救灾、抢险款物和盗窃一般公私财物相比，前者所造成的社会危害性会更大，即使犯罪数额相同，对前者的量刑的结果应该重于后者。

4.犯罪的危害结果

如果犯罪造成的结果不是刑法规定的犯罪构成要件和法定量刑情节，其作为酌定量刑情节对说明罪行的轻重起到重要作用。它直接反映了犯罪所造成的社会危害的大小，在量刑时应该将犯罪所造成的社会危害的大小、直接与间接、物质与精神、有形与无形的危害结果都作为酌定量刑情节所考虑的范畴。如我国《刑法》第238条规定的非法拘禁罪，只要实施的行为已经非法剥夺他人的人身自由，行为就已经构成了非法拘禁罪。在拘禁过程中造成被害人轻伤或因拘禁行为使被害人蒙受了其他方面的损失的结果和被害人没有遭受任何伤害和损失的结果相比就应对行为人从重处罚。

5. 犯罪后的态度

犯罪后的态度分为消极和积极的态度，对量刑起着从重和从轻、减轻处罚的不同影响。犯罪人在犯罪后的行为表现被作为酌定量刑情节的主要有以下几种：

⑴抗拒态度

犯罪后的态度能够衡量行为人的主观恶性及人身危险性。认罪态度好，反映犯罪人易于悔悟，再犯可能性低，能够节省司法成本，对其适用较轻的刑罚可能达到特殊预防的目的，这也正是坦白从轻得以法定化的原因。相反，犯罪后具有抗拒交代、拒不认罪，对检举人、证人实行威胁、报复，通过各种关系向司法机关施加不正当的压力，毁灭罪证、赃物，阻止同案人坦白交代或串供、嫁祸他人等情节的，所体现的犯罪人的人身危险性就明显大于认罪态度好的。但在适用这些情节时一定要注重保障犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，一定要注意破除简单以犯罪人是否承认侦查机关对其的怀疑或者检查机关的指控行为作为认罪态度好或坏的指标的旧习。一定要坚持实事求是、维护司法公正的原则认定行为人犯罪后的态度好坏。对于有刑讯逼供、诱供情形时，被告人在庭上翻供或存在重大疑点的案件，被告人主张自己无罪或罪轻的情况都不能作为认定被告人认罪态度不好的理由，从而影响量刑。

⑵犯罪后的补救行为

犯罪后的补救行为是指犯罪人在犯罪行为完成后为减轻和避免犯罪行为实际造成的危害后果而实施的行为，如实施交通肇事行为后积极送受害人前往医院救治的行为。其行为影响量刑的依据是犯罪后补救能使其社会危害性及行为人人身危险性减小。补救措施不仅控制和减少了犯罪行为造成的危险后果，也体现行为人主观恶性较小，有认罪、悔罪的积极态度。我国《刑法》第24条关于犯罪中止的规定是对未达到既遂的犯罪行为的从宽处罚措施。实际上，即使有的犯罪已经达到既遂状态，为防止实际损害结果的发生而实施的事后补救行为和悔罪行为同样应当作为从宽处罚的依据。就行为犯和危险犯而言，行为实施完毕或达到一定的危险状态时犯罪行为就已既遂，行为人积极防止犯罪结果的发生或如脱逃后因后悔而主动返回被关押的场所的行为均反映了犯罪人人身危险性的降低和所造成的社会危害性的减小。所以可以参照对犯罪中止的规定，对犯罪既遂后积极实施补救行为的犯罪人从轻或减轻处罚。

⑶退赃和赔偿行为

经济犯罪的社会危害性主要反映在财产及经济利益的损失上，而这种损失具有可补偿的特点。犯罪人若能积极退赃，从一定程度上体现其悔罪程度，减轻侵犯财产犯罪的社会危害性，因此可以考虑酌定从轻处罚。如果在司法实践中合理适用退赃这个酌定量刑情节，可以有效鼓励行为人积极退赃，以减少被害人或国家的损失。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》明确将退赃行为列为影响量刑的酌定情节，对有积极退赃行为的职务犯罪可以从宽处罚。

关于犯罪人事后对被害人进行赔偿的行为，基于其减少了被害人因犯罪行为所遭受的损失，使犯罪行为的社会危害性程度有所降低，赔偿行为体现的行为人的认罪、悔罪态度，也反映出行为人人身危险性的减小，所以犯罪人对被害人的积极赔偿行为可作为量刑时的酌定从宽情节。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条将 "被告人案发后对被害人积极进行赔偿"的行为作为酌定从宽处罚的情节。必须注意的是，这种情节应限定适用于因婚姻家庭、邻里纠纷引发的对侵害对象特定的犯罪，且单独的赔偿行为并不能作为酌定量刑情节，行为人的赔偿必须是出于真诚的认罪、悔罪，同时取得被害人或者其家属一定程度的谅解。应当特别注意的是，在犯罪人犯罪后的态度中，认罪态度、悔罪态度不好，抗拒认罪和交代罪行，不退赃、不赔偿被害人损失等等，只是相对于认罪态度好、积极配合司法部门工作、主动退赃和积极赔偿被害人损失等情节，不予以酌定从轻处罚而已，而不能单独以此作为酌定从重处罚的理由。只有当犯罪人存在特定恶劣的抗罪情节如毁灭罪证、串供、打击报复等行为时，才考虑酌情从重处罚。

6.犯罪人的一贯表现

犯罪人的一贯表现是指犯罪人犯罪前在社会活动中的各种表现情况的好坏。与犯罪行为有密切联系的一贯表现，可以反映出具体犯罪的行为人人身危险性的大小，是量刑时应该考虑的因素。《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第10条将严重刑事案件的惯犯、职业犯和不构成累犯的实施过故意犯罪的“前科”作为反映犯罪人主观恶性深、人身危害性大的情形予以列举，在量刑时应作为酌定从严处罚情节。在适用这一司法解释时，应当注意其前提是犯罪人的行为属于严重刑事犯罪。且该条规定将“前科”情节作为从严处罚的根据限定在因故意犯罪受到刑事处罚后又在缓刑、假释考验期内实施严重刑事案件的事实情况。上述具体情节反映出犯罪人的人身危险性大，其所实施的犯罪行为也会造成严重的社会危害性，故遵循罪责刑相对应原则规定对其严惩，以实现刑罚的特殊预防功能。所以，在司法实践当中以上述情节对犯罪人酌定从重处罚时，必须注意到该条司法解释所规定的限制条件，不能仅仅因为行为人被定过罪，具有受过刑事处罚的记录就给其永远贴上犯罪人的标签，在行为人再次涉及犯罪行为时即以此作为对其从严处罚的理由。这样不仅违反了法律面前人人平等的基本原则，也不利于罪犯改过自新，重新融入社会生活。

上述司法解释的第19条规定对较轻罪犯的初犯、偶犯可以结合案情酌情从宽处罚。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条要求在对未成年人量刑时充分考虑其“是否初次犯罪”和其“一贯表现”的因素。说明初犯、偶犯的情节在较轻的犯罪和未成年人犯罪中可以作为酌定从宽处罚情节。实施较轻犯罪的初犯、偶犯，由于行为人罪行较轻，如果结合其动机、手段、后果、犯罪时的主观状态和其他情节等情况反映出行为人主观恶性不大，造成的社会危害性也较小，对这类犯罪人进行改造通常比较容易，故可对其从宽处罚。对于未成年人犯罪，我国一直坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，这一点在《关于宽严相济刑事政策的若干意见》第20条里也有所体现。未成年人尚处于成长发育阶段，生理、心理等各方面尚不成熟，具有较大的可塑性和改造可能。且对未成年人处以不当刑罚带来的不利影响相对较成年人更大，所以在对未成年人处以刑罚时应特别谨慎，这也是我国在立法和司法领域均规定对未成年人应从宽处罚的原因。所以，初犯、偶犯作为酌定从宽处罚情节仅适用于较轻的犯罪和未成年人犯罪，不能简单地把初犯、偶犯的情节作为任何犯罪的酌定从宽情节。

二、被害人方面对酌定量刑情节的影响

被害人是犯罪行为造成直接影响的对象，由于被害人的谅解、被害人的承诺、被害人过错等方面的原因会对犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性产生不同程度的影响，所以在量刑时可能作为酌定量刑情节。

1.被害人的谅解

“被害人谅解指对加害行为人具有宽恕能力和宽恕权限的人，基于自己的真实想法所作出的谅解并愿意减轻或者放弃对行为人的处罚的意思表示。”根据《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条，在因民间矛盾激化引发的侵害对象特定的案件当中，加害人取得了被害方的谅解的，可以依法从轻判处。因为被害人对自己利益被侵犯的情况感受比较敏感和准确，其若能做出谅解表示就意味着受害人能够承受加害行为所造成的损失，并且这种承受意愿和能力肯定是受害者理性选择后的结果。被害人的谅解一般来自加害人的积极悔过和补救措施，在得到谅解的同时也可能决定加害人是否进一步实施犯罪行为，是否产生心灵上的愧疚而主动承担刑事责任等举措，不仅反映了犯罪人人身危险性的降低，也使被犯罪行为破坏的社会关系和被害人受到的伤害得到了控制和弥补，所以可以考虑对犯罪人从宽处罚。将被害人的谅解作为酌定量刑情节不仅可以缓解社会公权和秩序与公民个人权利自由处置之间所存在的冲突与矛盾，也有利于犯罪人改过自新、回归社会，更有利于社会的和谐与稳定。

2.被害人过错

犯罪并非加害人单方面实施行为的过程，而是表现出一种相互作用、相互影响的互动关系。当被害人对犯罪行为的形成起到了一定的诱发、推动和促进作用时，被害人对犯罪行为造成的危害后果也承担一定的责任，应酌情对行为人从宽处理。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》提出：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任”的“因民间矛盾激化”而实施的故意杀人、故意伤害案件，一般不应对犯罪人判处死刑立即执行。该条司法解释虽只针对故意杀人、故意伤害两类犯罪，但司法实践中其他类型的案件若存在被害人的明显过错，并对案件的发生起到诱发、促进作用的，根据法律的精神也可以将其作为对犯罪人酌定从宽处罚的情节。

三、结论

酌定量刑情节在司法实践中广泛存在，对正确适度的量刑发挥着重要的作用。通过对我国司法解释对酌定量刑情节的相关规定的分析可知，虽然某些事实情况作为酌定量刑情节并可能对量刑产生影响，但对这些情节的适用必须符合一些限制条件，否则会使酌定量刑情节的范围无限扩大，对量刑造成不利影响。要想发挥出酌定量刑情节对刑罚裁量的重要作用，就必须结合具体案情正确地认识、理解和适用酌定量刑情节，否则就难免会造成酌定量刑情节的误用。

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(责任编辑：胡乔)

Discussion on judicial cognizance ofdiscretionary circumstances for sentencing

SHI Zhong-yu

(College of politics & Law and public administration of Hubei University,Wuhan4300062,China)

Abstract:Through the analysis of legal application of discretionary circumstances for sentencing existing in the adjudgement practice and uncertainty of circumstances and range of discretionary sentencing by Chinese criminal law, this paper expounds the major manifestation, content and application conditions of discretionary circumstances for sentencing from the viewpoint of criminal and victim, which can provide reference for clear identification of discretionary circumstances for sentencing in adjudgement practice.

Key words:discretionary circumstances for sentencing; judicial cognizance;criminal;victim

[收稿日期]2016—03—11

[作者简介]石中玉，湖北天门人，法学硕士研究生。

〔中图分类号〕D924

〔文献标识码〕A

〔文章编号〕1009- 4733(2016)04- 0068- 04

doi:10.3969/j.issn.1009-4733.2016.04.017