王文静

(河南大学 法学院，河南 开封 475000)



我国民法典编纂中商事立法定位问题探析

王文静

(河南大学 法学院，河南 开封 475000)

民商合一符合当代私法体系构建的趋势，我国的民事立法应因应当下工商社会的客观现实，统筹兼顾商事立法，将民法典主体制度的范围扩展至包括经营者与消费者，商事法律关系的确定采折中主义，并有必要在我国民法典的统领下制定我国的商法通则。

民法典编纂；民商合一；商法通则；主体制度

有学者认为，《中华人民共和国民法通则》(类似于我国民法典的法律文件)素有“私法中的宪法”之称〔1〕，十八届四中全会顺应时代发展的需要，明确提出编纂民法典，具有非常重要的历史意义。可以肯定的是，2015年4月由中国法学会起草的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》(以下简称《民法总则专家建议稿》)的出炉，将是我国再一次启动民法典制定征程中具有实质性的一步。观此《民法总则专家建议稿》，民商合一的立法模式已被采纳，但《民法总则专家建议稿》却遭到不少学者的诟病，被认为是假借民商合一之名而行抹杀商法独立性之实。同时，也不难发现许多商事条款并未被包含在内，例如商事交易中的外观主义、严格责任、短期时效、未区分民事主体与商事主体等等。笔者认为在民商合一理念的指导下进行民法典的编纂应当做到与商事立法统筹安排，以做到真正的民商合一。

一、我国民法典的制定应追求民商合一模式

民商分立与民商合一是大陆法系国家在法典编纂时所采取的两种不同思路，伴随着工商社会的发展，单纯的民事关系或单纯的商事关系一般不会独立存在，二者在一定程度上体现出缠绕和并存的特点。早在上个世纪我国现代意义上的民法典编纂工作启动伊始，在立法体制上采取民商分立还是民商合一的问题就一直困扰着我国立法者。民商分立主张商事关系相对独立于民事关系而存在，基于商事关系与民事关系在主体、内容、产生依据、法律适用等方面存在的诸多差异，民法与商法在对私法关系的调整与规制方面体现为一般性与特殊性的差异，而且有观点认为民法与商法当属两个彼此独立的不同法律部门。〔2〕

(一)民商合一与民商分立之争

在我国的众多专家学者中，支持民商合一的占绝对主流，其主要理由如下：第一，当下社会民事活动与商事活动已悄然融合交织在一起，独立的商人阶层已沦为历史的产物而不复存在，严格地区分民法与商法并无现实意义；第二，传统的大陆法系国家德国、法国开创了民商分立的立法模式，颁布商法典，但新近出现的公司法、保险法、证券法、票据法、海商法等跨度极大且特点鲜明，很难适用统一的法律规则进行规制，民商分立失去了现实的可能性；第三，不论是在理论上还是实务上，区分民事行为与商事行为的边界是个难题，民商分立促使民事行为与商事行为分别由民法典与商法典调整，对某一行为的定性困难会导致个别人打法律的擦边球，为投机创造机会；第四，在当下商品经济发展的大潮下，主张民商分立将会使民法与经济法之争得以继续，而民商合一将使民法的含义得以扩充。〔3〕

也有少部分学者(主要为商法学者)坚决主张制定我国的商法典，其理由如下：第一，从我国当下立法状况以及未来法律体系构建的层面来看，坚持商法独立于民法而发展有利于我国商法的发展与完善，这样更有利于社会主义市场经济体制下我国私法体系的完善；第二，从中世纪欧洲地中海沿岸商事法律以及我国商事法的立法历程和发展历史来看，在交易关系规模、性质及特征方面，商事法与民事法律规范存在本质不同，这将是民商分立立法体制存在的历史基础和现实意义；第三，近代商法的产生和发展是客观的、不容置疑的，商法的独立存在有其相应的物质条件和客观基础，即市场经济的形成和发展使独立的商法体系成为必需；第四，商法体系的独立不仅仅是法律技术和方法完善的体现，同时更重要的是对经营活动的特点与规律深刻把握的基础上形成的理性认识。〔4〕

(二)民商合一的理性选择

然而随着2015年我国《民法总则专家建议稿》的出世，立法建议者采取了民商合一的立法体制。但问题在于，此次的《民法总则专家建议稿》却鲜有体现商事法律规范的条款，这种令人尴尬的法律规定虽然名为民商合一，却未体现出实质的民商合一。不论是将商事法律作为民法的特别法，还是使商事法律在更大范围和更大程度上与民法融合，在一定程度上笔者并不否认立法体制上的民商合一，或许会更加符合“民法商法化”与“商法民法化”的社会发展潮流，但不论是采取何种立法体制，前提都是要承认商法存在的客观性和商法规制的独立性。

商法有着区别于普通民法的显著特征，如短期时效、外观主义、严格责任、更大程度的意思自治，存在保护交易安全之例外。但此次《民法总则专家建议稿》依旧遵循在私法的整体框架内规制商主体与商行为，强调主体平等，强调私法规范的共同性与统一性，忽视了商法规范的固有特征。民商合一的立法体制绝非形式上的简单合并，二者在制度设计、价值取向、调整范围与方法等诸多方面存在显著差异，我国的立法者不应忽视商法的上述特殊性，如果一味追求形式意义上的统一，忽视实质层面的差异，将会给民法自身带来负担，破坏民法的固有体系，造成法律适用上的困难。

综上所述，如何在民商合一思想的指导下实现民法与商法的有机融合是立法者必须认真思考的问题。2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》立法时间较晚，立法技术相对成熟，其中第231条规定的债权人留置权将个体间的留置与企业间的留置分开规定，既提到了一般的民事留置又兼顾到了特殊的商事留置，这种立法技术得到了众多学者的高度评价。笔者认为这是我国未来在民商合一体例指导下进行民事立法值得借鉴的优秀典范。应当说，这种通过但书将商事条款融入到民法典的各个部分的立法模式，应当是我国目前商法规范最可行的立法选择。〔5〕

二、商事通则的应然与否

(一)商事立法模式探讨

我国学界对商事立法模式的探讨主要有以下三种不同的看法：第一，仿照传统大陆法系国家的立法模式，制定单独的商法典，实行民商分立；第二，顺应民法与商法日趋融合的立法趋势，以平等原则作为民商法的基本指导思想，将商法规范融入到民法典总则与分则中去，实行民商合一；第三，超越“民商分立”与“民商合一”，制定商法通则，此为“折中说”。笔者认为，制定单独商法典的立法思路是不可取的。站在比较法的视野上，商法法典化的缺陷早已被各国实践所证实，制定商法典的大陆法系国家的立法趋势是“去法典化”。因此，必须从根本上寻求满足商事关系特殊调整需要的立法与司法方案，这就需要在传统商法典法典化与“去法典化”之间做出妥善的折中，为此，笔者认为第三种立法模式即“折中说”或将成为解决上述问题的有效途径。〔6〕

“折中说”存在的现实基础在于：总则是一部法律或一部法典所不可或缺的重要部分，但各商事单行法与民法典之间存在立法空白，缺失调整共性的一般性商事规则。改革开放以后，我国陆续在各商事领域制定了商事单行法规，如《公司法》、《破产法》等。这些商事单行法具有特点鲜明、针对性强、适用领域单一的特点，但由于是分别制定，仅仅考虑个别具体领域的单一需求，至今尚未形成着眼于调整共性的商事关系的一般规则，无法显现商事关系作为一个整体的共性与一般需求。〔7〕

(二)民商规则之差异

与此同时，商法的诸多基础性制度如主体、代理、法律行为、物法、债法等，均有条件地参照一般民法制度，但由于对法律关系中“商”的因素不甚注重，必将导致在具体法律关系中忽视商事法律关系的特质，造成“商法不当民法化”或者“民法不当商法化”，以下不妨列举两个典型的法律制度对比为例：

民事买卖与商事买卖在规则方面的区别主要体现在：前者追求公平、等价、有偿，更加注重保护买受人，使出卖人负有瑕疵担保义务；后者追求营利和迅捷，使买受人负有“验货义务”和“瑕疵告知义务”，使出卖人负有“瑕疵担保义务”。这具体体现于《合同法》第158条，但问题的关键在于，对于标的物瑕疵通知义务的适用主体这一重要信息，该条并未作出明确规定。

在涉及当事人事先无约定情况下对保证形式的规定不同。保证根据保证人享有先诉抗辩权与否可区分为一般保证和连带责任保证。根据民法理论，民事保证是以一般保证为原则连带责任保证为例外，当然例外情形需要当事人的事先约定。但商事保证却不然，基于商事交易的特点，商事保证应以连带责任保证为原则一般保证为例外，无约定则保证人不享有先诉抗辩权。但我国《担保法》第19条，并不区分一般与特殊情形，一律规定以连带责任保证为常态，以一般保证为补充，然而这种不区分情形简单粗暴的“一刀切”对于民事关系中的民事主体来说，显然过于苛刻。

(三)商事通则的必要性分析

以上只是民法、商法对同一私法制度差异性规定中的一小部分，但不难发现，如若忽视同一制度在民法与商法中细节的差异，必将在实务中引发巨大的实践问题，极有可能造成“民法不当商法化”及“商法不当民法化”的不利后果。简单地以社会公平取代经济公平的片面思路，不仅会造成实务中的同案不同判，而且更重要的是不利于商人合法权益的保护。〔8〕

综上所述，我国民商事立法上的缺陷及商事审判实践中遇到的困境，亟须在制定民法典的同时制定一个统领性的商法规则，来对商事制度中的特殊内容作出一个系统性的比较完整的规定，从而既能将各商事特别法联系起来，又能在完整性方面促进民法典的自我完善。因此，制定一部商事通则或商法通则不论是在商事法律体系的完善方面还是在商事审判制度的更新方面都具有重要的现实意义。不过，鉴于我国民法典立法工作已经启动，而商事通则短期之内无望制定，如何在我国民法典中合理地体现商法精神以确立基本的总纲性商法规范，就成为最为现实也最为急迫的工作。

三、商事法律关系判断标准的确定

解决我国现行商法体系缺陷的当务之急是立足于民商合一的立法要求，通过体系化的研究，在确定我国民商事立法中总纲性商法规范存在的必要性的基础上，确定总纲性商法规范的数量、类型及其立法需求。只要最终实现了总纲性商法规范的立法化，而无论其具体形式如何，均可解决我国现行商法体系的缺陷，实现民商合一的立法要求。也就是说，民商合一的立法要求应通过总纲性商法规范的立法化实现，至于其立法形式问题则并不重要。〔9〕基于立法体例及篇幅的考虑，我国民法典中的商法规范总数不会太多，基本上将定位于总纲性的商法规范。在此如何确定总纲性商法规范的构成，商事法律关系的判断标准如何确定，无疑将成为我国民法典框架下商事法律规范立法的核心问题。纵观世界各主要商法典的立法体例，可分为主观主义、客观主义、折中主义三种立法例，而在世界范围内，商法典到底该采用何种立法例，向来争论不休，至今仍无定论。上述三种立法体例可谓各有侧重，但通过仔细分析不难发现，三种立法体例选择的核心差异其实不大，虽然主观主义立法例与折中主义立法例之间确实存在细微差别，但在对应法典的实践中其区别往往可以忽略不计。原因在于，虽然主观主义确立以商人为判断是否为商行为的主体判断标准，但面对复杂的社会现实，为应对实践中的实际问题，又往往由有权司法机关对商人作出扩大解释。客观主义立法例以商行为本身为立法逻辑的出发点和落脚点，但问题在于其对商行为范围的判断标准界定得十分宽松。折中主义则兼采主观主义与客观主义，确立了商人与商行为的双重判断标准。这种制度设计既可弥补不是商人作出但应当界定为商行为的主观主义立法例的弊端，又可解决商行为范围过于模糊不宜界定的客观主义立法例的尴尬。

此外通过考察过去到现在商法的发展历程并仔细研究其立法趋势，不难发现但凡制定较晚的商法不论形式如何，其实质均可归入折中主义立法例。实际上，不论商事立法体例如何选择，有一点是不争的事实，那就是并非商人实施的所有行为均是商行为，并非所有商行为的实施者均应局限在商主体范围内，一般民事主体并非为了日常生活而从事的规模较大的交易行为应被认定为商行为而受到商法的规制，商主体并非为了商事交易而从事的日常买卖行为不应归入商行为的范畴而只应由民法进行规制。〔10〕那么就我国商事立法体例的理论构架而言，折中主义当然为最好的选择。

结语

十八届四中全会高举依法治国的伟大旗帜，揭开了我国法治进程的新篇章。民法典的编纂事关民生，是我国法治社会建设进程中具有重要意义的大事。在民法典的编纂过程中，有关商法与民法如何有机融合，我国总纲性商事规范的立法如何安排，商事法律关系的判断标准如何确定以及如何使经营者与消费者的概念合理填补我国民商事主体制度的后天不足等重要问题，得到了包括一些商法学者在内的众多法学家与实务工作者的高度关注。民商合一已是大势所趋，我国的商事立法应在民商合一的背景下不断完善商事法律基础理论并在私法体系法典化的进程中科学合理地突出商法元素，只有这样才能真正做到有民有商，民商携手共同致力于市场经济条件下法治社会的建设。

〔1〕薛军.“民法—宪法”关系的演变与民法的转型〔J〕.中国法学，2010(1).

〔2〕陈本赛.商法新论〔M〕.武汉：武汉大学出版社，2009:5.

〔3〕叶林.商行为的性质〔J〕.清华法学，2008(4).

〔4〕王泰铨，王志诚.公司法新论〔M〕.台北：台湾三民书局，2010:8.

〔5〕周林彬，官欣荣.我国商法总则理论与实践的再思考——法律适用的角度〔M〕.北京：法律出版社，2015：484.

〔6〕王建文.中国商法立法体系：批判与构建〔M〕.北京：法律出版社，2009：49.

〔7〕樊涛.商法通则：中国商事立法的应然选择〔J〕.河南大学学报，2008(3).

〔8〕叶林.商法理念与商事审判〔J〕.法律适用，2007(9).

〔9〕王建文.论我国民法典中商法核心范畴的立法构想〔M〕.北京：法律出版社，2015：72.

〔10〕朱慈蕴.营业规则在商法中的地位〔J〕.清华法学，2015(4).

(责任编辑郭文)

Commercial Legislation Orientation in the Codfication of China Civil Code

WANG Wen-jing

(School of Law Henan University, Kaifeng，Henan 475000)

Unity of civil and commercial law is in the same way of the contemporary private law system, our country’s civil legislation should respond the objective reality of industrial society, considering the commercial law, extend the scope of the subject system of the civil code to include operators and consumers, determination of the commercial legal relationship go together with eclecticism, and develop our commercial general rule in command of the Civil Code.

civil code codification; unity of civil and commercial law; general rule of commercial Law; subject system

2016-06-09

王文静(1990-)，男，河南周口人，河南大学法学院2014级民商法研究生。

DF51

A

1672-2663(2016)03-0060-04