夏 沁

(西南政法大学，重庆 401120)



计算机软件知识产权侵权行为的区分认定

夏 沁

(西南政法大学，重庆 401120)

没有救济的权利不是权利，而救济的保护应当是建立在对侵权的认定之上。计算机软件知识产权受到侵犯时，受害人若想获得法律保护，该采用何种手段，是值得研究的问题。我国现行法律和实践中通用的原则，以及国际上和外国法律、法理的规定对计算机软件知识产权的侵权行为予以区分认定。这有利于甄别计算机知识产权侵权行为，以及适用的法律依据，将帮助权利人厘清应当选择的法律依据及保护手段。

计算机软件；知识产权；侵权行为；知识产权保护

21世纪是智能电子时代，智能体现伴随大量软件研发，软件侵权不仅繁多、杂难，而且贴近我们的日常生活。至今仍然闹得沸沸扬扬的360大战QQ，始于2010年QQ告客户的一封信强制软件二选一，其矛盾进入群众的视野，10月QQ诉360“隐私保护器”不正当竞争正式将360诉上法庭。到底是谁侵犯了谁？侵犯了什么权利？这涉及对他们的侵权行为的认定分析，依据侵权责任法对侵权认定一般条件包括：违法行为、过错、损失、因果关系四个方面。而对计算机软件知识产权侵权的区分认定，最终判断侵害的是著作权、商业秘密还是专利权而言，过错、损失、因果关系等因素都是大同小异，应区别集中在侵权违法行为的认定分析上。

一、计算机软件著作权的侵权行为认定

(一)计算机软件著作权的侵权行为认定的法律依据

目前我国法律对计算机软件的著作权保护集中在《著作权法》、《计算机软件保护条例》，《著作权法》提供计算机软件作为著作权权利的最高层级法律效力及一般性保护，第2条、第10条、第46条、第47条规定：一经创作即受保护，不保护思想只是保护独创的表达方式，著作权的具体权利、侵害著作的具体行为表现方式；计算机软件保护条例则是细化针对性的确定计算机软件著作权的具体范围，第2条、第8条、第23条、第24条则是：计算机软件具体指计算机程序和文档，计算机软件著作权的具体权利，即侵犯计算机版权的具体行为表现方式*《计算机保护条例》。。根据这两个法规，可以对侵权行为是否侵犯计算机软件著作权做出一般性的判断认定，同时有一般性原则就有例外的规定，两法也都就合理使用豁免侵权的范围做出了规定。在上述360和QQ的案件中，并不涉及两个软件的表达方式相同，或相互有复制、出租等侵害对方软件的行为，因此依法并不构成著作权侵权违法。

(二)计算机软件著作权的侵权行为认定的司法实践与借鉴

法律只能帮助我们对简单的侵权进行一般性抽象的判断，如两个软件完全一致，或基本相同，但实际生活中侵权行为是复杂多样的，如对盗版软件用高级编写程序代码，研发出与原软件部分重叠的新软件，对复杂多样化的侵权行为认定主要来源于司法实践与引进国外认定经验：

1.文字对比——安装对比——代码对比原则

先对待识别的软件与原软件内容、目录、文件相比较，判断不出待识别软件是否构成侵权的，再对两个软件进行安装对比，包括在安装过程中对比，安装完成软件的内容、目录、文件对比，以及安装后对软件使用的对比，仍然无法判断待识别软件是否构成侵权的，再对计算机的代码进行对比，其实计算机程序简单来讲就是代码化的序列指令，其中代码包括源代码和目标代码①。可以通过对代码的分析,判断待识别的软件是否对原软件局部改动或与原软件部分相同而构成侵权行为。

2.SSO原则

SSO原则指在计算机软件的侵权客体范围的认定发展上，从单一的文字编程的范围扩大到计算机软件的结构、顺序、组织。上世纪80年代，美国第三巡回上诉法院“威兰诉杰斯罗”的判决是该原则的典型代表，该判决放弃了用之以前严格按照著作权法进行保护方法，扩大了著作权保护的软件的外延范围。我国《计算机软件保护条例》第6条明文规定：对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。由于SSO原则使得计算机软件的客体不适当地扩大，增大侵权行为认定难度，最终被三步法原则否定。

3.三步法原则(AFC分析法)

上世纪90年代后，美国又逐步回归到著作权法确定保护范围的阶段，确定了三步法原则，即抽象——过滤——对比原则：先将待识别的软件与原软件的原程序由低到高划分成多个层次，随着划分不同的层次递进深入，能够将思想从思想的表达方式中析出不加考虑；然后就两个软件的思想表达方式中显著相同的部分，判断是否属于公共领域的内容；最后对不属于公共领域的软件进行对比分析。1992年，美国第二巡回法院“计算机国际联合公司诉阿泰尔公司”是三步法原则的典型代表，该判决直接否定了SSO原则。不管是抽象、过滤、对比都不是那么简单的，其中涉及很多技术性判断分析，使得适用三步法原则去认定侵权行为难度太大。

4.实质性相似+接触性原则

目前美国法院通行的侵权行为的认定原则是实质性相似+接触性原则，也是国际通行计算机软件侵权认定标准之一。实质性相似+接触性原则的适用需要首先判断待识别的软件是否与原软件实质性相似。作为该原则主导的实质性相似是指：对相似内容定量分析的文字性相似和对相似内容定性的分析的非文字性相似，主要通过对照法、测试法、逐层分析法、整体感觉法、“掺假”发现法②进行分析，而这些判断方法核心认定部分还是离不开文字对比——安装对比——代码对比原则、SSO原则、三步法原则的基本原理的运用[1]；然后判断侵权人是否对原软件有过接触。“接触”主要指侵权人曾经是否有机会去研究或复制权利人计算机软件。此原则在后期修正发展成为“实质性相似+接触性+排除合理性原则”，“排除合理性”使得举证责任分配更加合理，也增加了原则适用的生命力。我国司法实践中就将“实质性相似+接触性+排除合理性原则”作为认定侵权行为的标准之一。

①《计算机软件保护条例》第三条第一款计算机程序：指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

② “掺假”发现法指：在计算机程序中加入一些对程序运行没有意义的指令和符号，从而根据“伪标志”来保护程序。

二、计算机软件专利权的侵权行为认定

无论对计算机软件著作权的侵权行为认定规定的如何的详尽、精细，但是该认定的范围始终无法从形式逾越到思想，有学者将计算机软件细化为四个层次：算法层次、源代码层次、目标代码层次、可执行指令层次，并指出著作权所涉及的仅仅是源代码和目标代码，但代码阅读并不是计算机软件的主要功能，而计算机软件核心的算法和指令技术性的功能著作权始终无法涵盖，因而软件的核心部分应当用专利予以保护[2]；并且在网络社会中，著作权侵权方式多样化、简单化使得计算机软件得不到应有的保护，尽管可以使用技术规避技术来控制接触和使用计算机软件，但是禁止接触实际上剥夺公众的合理使用的权利，违背了著作权保护权利人和促进思想交流的价值平衡。

(一)计算机软件专利权的侵权行为认定的法律依据

在中国，对侵害计算机软件专利权的行为认定的法律依据主要是《专利法》、《专利法实施条例》、《专利审查指南2010》。《专利法》提供计算机软件专利权的一般性保护，是保护计算机软件专利权法律中效力最高的法律。其第2条、第5条、第22条、第25条定义式和排除式的规定了专利法保护的客体范围，并且确立了发明专利申请的新颖性、创造性和实用性条件，其中计算机软件既不在明文规定客体范围内也不在明文排除的客体范围内。第59条是对专利权的权利范围界定，第60条到63条是对具体侵害专利权权利的行为方式的界定。《专利法实施条例》是对《专利法》的应用的细化，第10条对客体范围精细化，第84条是对侵权行为中的假冒专利行为的细化。《专利审查指南2010》是对上两部法的具化，明确的将计算机软件界定为专利权中的发明专利权,但同时附加诸多条件：一是要满足《专利法》规定的技术特质,即要求软件是具有技术特征，能够解决技术问题，产生技术效果的技术方案，符合新颖性、创造性和实用性条件；二是指南提出了对于权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者计算机程序本身或仅仅记录在载体上的计算机程序，或者游戏的规则和方法等，属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体；三是指南明确整体性原则即软件和硬件结合的整体系统是可专利性的，并不会因为软件插入而排除专利申请的权利。指南规定,权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法、计算机程序的发明、专利申请的解决方案、执行计算机程序的目的是为了处理一种外部技术数据、计算机程序的发明专利申请的解决方案,执行计算机程序的目的是为了改善计算机系统内部性能,均可能成为专利保护的客体[3]。根据上述法规，在符合一定条件下计算机软件可以申请获批专利，用专利权对软件进行保护，权利人有权对软件“思想”排他性占有，当然也要受到合理的限制。在具体的侵害计算机软件的行为中，如上述360和QQ的案件，首先要判断软件是否申请获批专利，在双方软件都没有申请获批的情况下，自然不能用专利权的相关法律认定侵权行为。

(二)计算机软件专利权的侵权行为的认定

我国法律更侧重于对计算机软件专利权取得条件的规定，对于已经获得发明专利的计算机软件侵权行为的认定规定得并不细致，法院的司法实践与对国内外理论侧重于对复杂多样专利侵权行为的认定。计算机软件专利权侵权行为的基本认定方法如下：

1.“三步走”原则确定专利权的保护范围

所谓“三步走”原则是,第一步要依据专利权利要求的内容确定专利权的保护范围，也就是对权利要求进行解释。为了方便比较，对于内容比较复杂的权利要求，通常可以划分为若干个相对独立的技术特征。第二步要查明被控侵权客体即被告生产的产品或者使用的方法的相应技术特征。第三步要对确定的专利权的保护范围与被控侵权客体进行比较，做出侵权还是不侵权的分析认定[4]。此原则是我国法院在长期司法实践积累的确定专利权保护范围的经验之谈。同样对于计算机软件也可以适用此原则确定专利保护范围，其中权利要求书确定内容，说明书及附图用于解释权利要求书，复杂情况下必要技术特征是独立的能够对整个软件发明产生技术效果的技术特征。

2.专利权侵权行为的认定原则

确定计算机软件专利权的保护范围后，就应当比较分析原软件专利权范围与待识别软件专利权范围：首先根据等同原则即全面覆盖原则，比较两个软件如果在字面上范围相同、属于上位下位概念、待识别软件的专利保护范围大于原软件范围，待识别软件就构成对原软件专利权的侵权行为；因而在未达到全面覆盖情况下，一般不认定待识别软件构成侵权行为，但由于原软件专利权人失误将非必要的技术特征写入独立权利要求中的必要技术特征，应当忽略非必要技术特征，仅以必要技术特征确定的专利保护范围来分析待识别软件是否侵权，即多余指定原则，或由于侵权人故意省略某个必要技术特征，但软件功能、效果未超越原软件，应当加上省略的技术特征，从而确定专利保护范围来分析待识别软件是否侵权，即变劣发明原则；实际生活中待识别软件侵权往往不会使自身技术特征与原软件完全一致，相同原则因而难以运用，故法院在判案实践中将字面上不相同，经过分析等同权利要求所保护的发明专利，认定为侵害专利的行为，即等同原则。但以上四大原则都有合理的限制：禁止权利人重新将放弃的权利纳入保护范围即禁止反悔原则，公共自由的技术不受约束即公知技术抗辩原则，将写入说明书但未写入权利要求书的技术特征视为捐赠给大众即公开捐献原则。

3.计算机软件专利权侵权行为认定的反思

对计算机软件专利权侵权行为的认定在确定范围后，应当先用相同原则予以认定，但该原则往往不契合复杂多样的社会生活，多余指定原则与变劣发明原则在我国专利法律、法规和司法解释中都没有明文规定，仅是法院在司法实践中创立的操作规则。随着2009年最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 》确立了全部技术特征原则，也正式退出了历史舞台。而等同原则适用具有一定弹性，且2001年最高人民法院颁布《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中第17条第二款正式提出等同原则的解释与适用：权利要求中的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果并且对本领域的普通技术人员来讲是显而易见。因而司法实践中常用等同原则来认定侵权行为。但是,等同原则主要适用于针对机械、化学或组合物的侵权认定上,对于计算机软件专利,由于存在许多不确定因素,其适用性遭到质疑[5]。

三、结语

行文至此，“360大战QQ”案件似乎仍然无法解决，这意味在有些案件中对计算机软件保护已经突破了著作权与专利权保护。我国法律体系内还有《反不当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对侵害计算机软件商业秘密权利行为和侵害计算机软件知识产权的不正当竞争行为进行保护。《反不正当竞争法》第二章从第5条到第15条集中规定不正当竞争行为，其中第10条对商业秘密做出界定并且明确了具体侵害商业秘密的行为；《解释》第9条到第11条细化了商业秘密的秘密性、实用性、保密性，第12条规定了合理限制；《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这些规定具化商业秘密侵权行为，并确定了“接触加相似原则”减轻了原告证明责任，这些规定是认定侵犯计算机软件商业秘密行为及正当竞争的法律依据。最终此案于2011年9月，由北京市第二中级人民法院终审判决奇虎360的行为构成不正当竞争并要求其在连续30天内公开发表声明以消除影响，同时赔偿腾讯经济损失40万元。

因而选择计算机软件知识产权保护的之前，应该先对计算机软件知识产权侵权行为进行区分认定，再判断是否构成侵权，最后再选择使用保护的法律。对侵权行为的区分认定，或是侵害著作权、专利权、商业秘密、不正当竞争，或是同时侵害多种权利，或是无法判定。通过对侵权行为的认定，才有可能再认定是否侵权，构成侵权后，再寻求法律的保护，如果只是单一的构成某一类侵权，则用相应的法律予以保护，如果同时一个行为同时符合多种侵权行为的构成，可以用多个法律予以保护，因而不同的选择涉及当事人利益，需要慎重，此时就涉及对各个法律保护优缺点比较选择：不正当竞争、商业秘密保护范围广但力度弱;著作权保护方便、经济、时间长但无法保护思想;专利保护力度大，但不经济，保护时间也短，通过对法律比较分析从而确定软件知识产权用何种法律保护，可以采取什么保护措施，或应该如何搭配有力而全面的保护计算机软件知识产权；如果在我国的法律体系内找不到相应的法律保护，是不是应该改进？如此，通过对侵权行为的区分认定初步勾画出计算机软件知识产权权利体系、法律保护体系，便于我们选择保护的法律、保护手段及措施。

[1]董真理.计算机软件版权侵权认定的研究[D].重庆：西南政法大学,2006.

[2]曹伟.计算机软件版权保护的反思与超越[M].北京：法律出版社,2010:46-53.

[3]中国专利局.专利审查指南2010[M].北京：知识出版社，2009:58.

[4]蒋志培.最高人民法院民三庭庭长蒋志培在全国专利审判工作座谈会上的讲座[DB/EL].中国知识产权司法保护网,2013-10-27.

[5]甄世辉.论专利侵权判定中等同原则的完善[J].河北法学，2005,(12).

[责任编辑:刘 庆]

2015-12-05

夏沁(1992-)，女，湖南常德人，2013级民商法学专业硕士研究生。

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1008-7966(2016)01-0074-03