张 浩

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)



刑事司法政策视野下我国赦免制度的价值思考
——兼论反腐不可以先行赦免

张 浩

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

赦免是古今中外皆有所使用的制度，有着自身的思想理论渊源。尽管赦免制度从诞生之起便面临着争议，近代以来赦免的刑事司法政策价值得以发掘，各国在其法律体系中多保留着赦免一席之地。赦免制度的适用应当谨慎，不能造成对法治的冲击，近年来对贪腐犯罪先行赦免以消减改革阻力的观点，根本上是对法治和国民情感的破坏。

赦免；刑事司法政策；制度供给；贪腐犯罪

2015年8月29日，为纪念中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年，国家主席习近平签署主席特赦令，对2015年1月1日前正在服刑、释放后不具有现实社会危险性的四类罪犯实行特赦。时隔四十年赦免再次回归，背后经历的是从革命到改革再到改革不断深化过程中，社会治理、犯罪观念和刑事政策的深刻转变。

一、中国古代赦免制度的历史审视

(一)古代赦免制度的思想渊源

1.天人合一思想。《易·解卦》曰:“雷雨作，解，君子以赦过宥罪。”疏:“赦谓放免，过谓误失，宥谓宽宥，罪谓故犯。过轻则赦，罪重则宥，皆解缓之义也。”[1]由于古代先民对自然现象的解释能力十分有限，对自然怀有朴素的崇拜情结。而古时帝王将君权神授当作自己政权合法性的重要依据之一，往往从天象中判断自己的统治行为，尽量顺从天意。自然灾害时，往往会反思是否是刑罚过多过重，赦免以示己过；风调雨顺时，祭祀敬谢天地神灵，赦免以示仁义，这些都是古时借助天意，天人合一思想的体现。

2.君权至上思想。古代赦免虽为朝代所常用，但多为天家惯例，并无常法，赦与不赦，完全由皇帝定夺。先秦以前的赦免，多与类似于今天的过失犯罪、无刑事或民事行为能力的人的犯罪以及人力所无法避免的自然灾害有关。到了春秋战国，乃有大赦，到了汉朝可谓是无所不赦。始受命、改年号、获珍禽奇兽、河水清、刻章玺、立皇后或太子、平叛乱、开境土、遇自然灾害、有疾病、郊社天地、行大典礼，都行赦免，很多赦免都是为体现皇家威严，强化君权统治。

3.以民为本思想。《周礼·秋官·司刺》: “掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼。”“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘。一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”虽然封建时代政治上最大的特色就是高度的中央集权和庞大的官僚配置，但人治时代也孕育出丰富的民本思想，圣明的君主往往会看到农业和百姓对于统治的重要性，虽然一方面通过严刑峻法来强化威严，同时也会在需要的时候通过赦免宽宥其罪等方式缓和阶层对立，巩固民心。尤其是在战争结束百废待兴之时，更是常赦黎民以恢复生产。

(二)古代赦免制度的评价

古代赦宥制度发轫于先秦，形成于秦汉，历经两晋南北朝的修正最终成型于隋唐，在种类上包括大赦、特赦、减等、复籍，在用赦事由上，或为帝王祈求上天福报，或为示仁义拉拢人心。伴随封建社会的发展，赦免制度经历了由个别适用到全体适用，由宥过失到赦故意，由随帝王心情赦到根据形势需要而赦。一方面，刑罚对于百姓而言仍然是悬之头顶的利剑,而另一方面，在社会矛盾激化、阶级对立加剧时，以赦免为契机，贯彻所谓德主刑辅的策略。

二、现代赦免制度的价值重塑

(一)现代赦免制度的理论基础

1.日益勃兴的人权观。伴随着欧洲启蒙运动，人文精神开始复苏，在政治领域，天赋人权，生而自由平等的精神不断的培育着民主与宪政的沃土，两次世界大战之后，人权运动更加高涨。人们认识到，人是目的，不是手段，是唯一，肉体和人格都不能被随意故意加害。政府、警察和法官尽管在人民授权下可以为治理社会而处罚个体，但除此之外无权做更多，并且有义务在一定条件下将他们复归社会。

2.更加科学的犯罪观。刑事古典学派坚持文明刑法应当秉持行为主义，坚持罪刑法定、罪刑适应、人人平等的报应主义刑罚观，认为犯罪人可以、应当且必须对自己的犯罪行为承担刑事责任。然而随着社会活动的复杂化，古典主义刑罚观无法完美解释犯罪越来越多、治理成本越来越大的社会现实，刑事实证学派认为刑法除了关注犯罪，还要关注犯罪人所在的社会，很多情况下犯罪是有情可原、甚至不可避免的，故而对犯罪人应当宽容。

3.更加理性的刑罚观。正如前文提到社会变革的加速使人们对犯罪的认识越来越深刻，对于犯罪治理的手段也不再如从前那样一味的寄托于刑罚的严苛。以马塞尔为代表的新社会防卫论认为，合理的组织社会对犯罪的反应的关键在于以人道主义的刑事政策为基础，承认犯罪人有复归社会的权利，社会有使罪犯复归社会的义务，除了使刑罚轻缓化外，还应在刑罚之外构建多元的非刑罚的应对方式。此外，对刑罚是以恶制恶的认识也得到扬弃，报应和恐惧同样是人类的本能，对他人侵害本能地产生报应的欲望与同时出于对残酷刑罚可能落于己身的恐惧之间不断博弈，宽容也成为刑罚的内在要求。

(二)现代赦免制度的评价

无论是大陆法系还是英美法系，其赦免制度的适用都体现着权力分立的显著特点，赦免权通常由行政首脑、国会共同行使，在联邦制国家赦免均实行二元制，除宪法性文件有规定外，赦免的种类、对象、程序、效力都详备的规定在统一的法律文件之中。总体而言，赦免制度的适用相当规范，整体也比较严谨，国民精神能够包容赦免的价值，很少有滥用的情况以至于国民激烈反抗。然而在日本和韩国，虽然也保留了赦免传统，但是由于近代化进程中封建统治思想改造不彻底，两国赦免有着浓浓的政治交易倾向，国会对行政首脑赦免权的限制有限，民众对赦免的反应也多持反对态度。由此可见，赦免制度的运行与整个政治制度的设计息息相关，赦免价值的体现需要根植于民主和法治基础。

三、赦免存废之争

(一)中国古代赦免存废之争

我国历史上关于赦免存废或者利弊的争论基本是以围绕儒法之争而展开，儒家思想的核心是仁，提倡仁政，对恶的赦免当然更能显示统治者宽仁的一面。法家排斥仁，反对以仁坏法，使得百姓对律法存在侥幸。

支持赦免的观点可以总结为四个方面：

政治上 ，赦免是对皇权的极大彰显，历代新君即位的第一件事就是大赦天下，向世人昭示国家已换了新的统治者，在人权不独立的封建时代，百姓的一切福祉都依赖于君主的能力与美德，赦免给予世人事物更新的希望。

经济上，封建时代，劳动者是最重要的生产力要素，而古代刑罚严苛，加上诸法合体、刑民不分的法律体系，使得众多劳动者身陷囹圄，严重阻碍生产，尤其在朝代更迭频繁，战争与自然灾害时有发生的年代，赦免在相当程度上有利于经济的恢复与稳定。

军事上，战前赦免国内囚犯，能够扩充军队，战中赦免反叛一方叛国罪名，能够极大地瓦解敌方军心，战后施赦能够加速从战乱中恢复，可见赦免与战争有着不可分裂的联系。

司法上，出于仁政的考量，赦免很早就被视为司法救济的途径，由于封建王朝无法实现统治范围内的完整的社会控制，中央很早就发现对基层的控制心有余而力不足，为补救王法之穷，避免冤狱过多，往往会周期性的用赦以缓和社会矛盾。

反对赦免之声历来不绝，观点的核心就是赦免于法背离，破坏正义民心。法家韩非认为，为政之道在于“无赦”，“无赦，犹入涧必死也，则人莫敢犯也”。东汉王符在《述赦》篇中认为“国无常治，又无常乱，法令行则国治，法令弛则国乱。擒灭盗贼，在于明法，不在数赦”。五代张允《驳赦论》则在破坏正义的角度阐述，认为“有二人讼，一人有罪，一人无罪，赦则有罪者幸免，无罪者衔冤，衔冤者何，见赦者何亲，冤气升闻，乃以致灾”。

(二)西方近代赦免存废之争

赦免在近代西方国家也是能够引起争论的制度，与中国古代儒法相争相似的是，关于赦免地位的争论，在近代欧洲表现为刑事古典学派与刑事社会学派的交锋。

支持赦免制度的社会学派最基本的观点即在于，严格的法条适用虽以确定性保证国民预见性，保证良好的一般预防效果，但终究无法实现人性化的处遇，并且法为人设，没有完美的法律，也没有永不犯错法律适用，个案不公是现实存在的，并且是不可避免的 。“赦免权是对精神尊严最崇高的承认”[2]，“赦免的目的在于，相对于法律僵硬的一般化，赦免可以提出公平要求，并且他还可以纠正(事实上的或被认为的)法官的误判，或者达到刑事政策的目的”[3]。而古典学派代表贝卡利亚坚定地认为“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德”，且文明刑法禁止残暴不均衡的刑罚，“随着刑罚变得日益宽和，仁慈和宽恕也就不那么必要了”[4]73，对犯罪人的恩慈，严重伤害被害人的感情和国民对法律的信赖。

(三)对赦免存废之争的评价

纵观中外关于赦免利弊所做的争论，抛开近代民主宪政对封建专制制度的进步性质不谈，赦免制度最大的争议亦其最根本的价值在于，是否可以在一定条件下，在宽容的精神指引下，以牺牲小部分正义的量来增加社会福祉的量，以及是否可以在不动摇法律整体安定性的前提下，对个案不公增加一条更为有效的救济路径。本文认为，法治成为主流共识是文明社会最基本的特征，但文明社会同样应当是具有包容气质的社会，不是反对赦免者一味主张的似乎一丁点的宽容都是对正义者的不公，是对小人行径的赞扬。同样，健康的社会机制自然包含了一定对恶的宽容的要素，这一点也体现在刑法立法中。只是惩罚性是刑罚的基本特征，这就决定它不能过多的对此种宽容做出评价，但这不意味在刑事法和道德之间再无宽容立身之处。赦免的价值不容否定，只是在制度设计和适用上应当严谨慎重，既不能因噎废食，更不能本末倒置。如果说赦免一定会牺牲一定正义的量，而刑法以正义为不可侵犯之底线原则，不能做任何妥协，那么我们应该珍惜来之不易的形式正义，而在社会政策，具体而言是刑事司法政策领域,去寻找赦免的立足之处。

四、制度供给理论下赦免的刑事司法政策机能

(一)制度供给理论下刑事司法政策的正当性

古典的刑事政策观念建立在对犯罪的本质及原因进行抽象的思辨的基础之上，它把犯罪理解为抽象的规范性事实，把具体犯罪行为理解为是行为人功利计算、自由选择的结果，并最终由上述自由意志论犯罪观导出报应刑论或威慑刑论刑罚观，核心问题是如何使刑罚运用得更加合理而有效[5]。现代的科学的刑事政策则是在吸纳了犯罪学最新内核基础上对如何预防和应对犯罪提出的策略和方法。它不再把刑罚视为最为有效的或唯一的犯罪治理方式，而是寻求更为多元、有效、科学的犯罪因应之策。赦免的本质是宽容，从赦免制度的目的和功能来看，其出发点并不是打击或者预防犯罪，但是赦免“以牺牲部分个体的利益和一定程度的形式正义而获得社会整体和实现个案实质正义的效果，从而为我们提供了刑罚之外的另一种社会反应和控制的形式”[6]，在此角度看来，将赦免作为刑事司法政策的内容是合理的。

尽管出于对政治干涉法治的深深警惕，刑事政策问题在当前依然具有相当大的争议，但是形式与实质所反映的法的安定性与合目的性之两难冲突是客观存在的，这一点就决定了在刑法的规范性之外，必然还有其他的蕴含正义的制度诉求。从制度经济学的角度来看，变革社会的制度经济属于短缺制度经济。司法的裁判属性决定了其具有明显的实践性，而“变革社会的制度失衡和社会失范是比较突出的，犯罪率居高不下，作为犯罪问题的最后保障，刑事司法需要直接衡平大量因犯罪遭受破坏的社会关系。可见，制度短缺的难处在刑事司法环节的感受是最深刻的”[7]。换言之，当前我们社会的刑事司法感受不良，根本上源于我们的刑事司法制度尚没有实现供给与需求的均衡，具体表现上，恰如学者总结的“重刑有余而轻刑不足，刑罚有余而非刑罚不足，灵活多样的程序性制度严重不足，非监禁刑罚制度严重不足”[8]。社会转型，对法治来说是挑战，也是机遇。因为社会需要制度的加速供给，并且社会冲突中提供了大量可供研究分析并最终生成应对机制的资源。诚然，西方刑事政策领域的发达根植于近代以来坚定的民主法治传统，根植于形式理性以及对权力的分衡设计，对此我们应当保持清醒的认识，在坚定法治基本理念的基础上，拓展法治的资源，提升刑事法治的效果，最终构建起国民法律信仰。

(二)刑事司法政策视野下赦免机能分析

1.赦免的政治和解机能。一是缓和国家军事或者宗教引发的问题,新中国成立后我国已有针对战争犯实行特赦的先例，再如中东国家对宗教问题的赦免;二是对国内政治犯的区别对待;三是缓解可能存在的国际冲突,例如俄罗斯与美国之间关于美前海军军官窃取俄军事机密一案所做的外交周旋[9]。

2.赦免的国民和解机能。一方面，由于当政者执政方法之不当，或是法律设置之不当，社会群体因而不满甚至屡有犯法，国民关系紧张的情形下，赦免可以起到缓和对立之效果；另一方面，赦免在国家统一进程中也可以发挥独特的作用。两德统一前夕，联邦德国曾就是否需要将原民主德国公民为民主德国国家安全而实施对联邦德国的不利行为予以赦免提出建议案，赦免议案最终并未通过，根据民意调查，98%的原民主德国居民认为对民主德国政治危机负有责任的前政府官员应当接受审判[10]。尽管此次议案未通过，但并不意味两岸统一过程中亦不存在赦免的可能性，原因在于两德统一前，原民主德国政府政治腐败，经济凋敝，社会混乱，民心尽数丧失，已无国民和解之可能。而今两岸政治经济总体稳定，文化交流频繁，对少部分人和解可以彰显国家德政，与民更始的积极效果与社会价值明显。

3.赦免的司法补救机能。赦免可以缓和法律条文的僵硬与严苛，补救立法或司法之缺陷。“长期的经验表明，人类的预见不可能构思出，人类的语言也不可能表达出一个完美无缺的立法规则。因而，赦免权对于刑事司法行政是绝对必要的一种权利。”[11]刑法以抽象的客观行为为基本评价要素，是整齐划一的，同时亦是社会的产物，无法摆脱时代的特征与局限，出于安定的考量，刑法的变动通常是慎之又慎且具有一定的滞后性，两方面因素共同造成个案不公的存在可能性。例如近年来引起较大反响的被媒体称之为“最后一个流氓犯”案件，犯罪人牛玉强在1983年第一次严打期间被以流氓罪判处死刑缓期二年执行，在石河子监狱服刑，后表现良好两次减刑并获准保外就医，取保期间定期向所在地司法部门做思想汇报，1991年石河子监狱考察决定续保一年，后与犯罪人再无联系。1997年牛玉强结婚生子，这一年新刑法取消流氓罪，然而2004年石河子监狱认定其保外就医的十几年为“在逃”，再次将其收押，刑期被顺延到2020年2月21日[12]。尽管收押于法有据，但在监管机构存在重大过错且新刑法取消流氓罪，犯罪人已经改造良好并且组成稳定家庭的情形下，这样的结果难免不近人情，对牛玉强一家来说实属不公平，刑罚执行社会效果很差。

4.赦免的死刑控制机能。美国哥伦比亚大学法学院一项历时七年，针对1975年到1995年美国各州死刑案件的调查报告显示，美国司法系统死刑判决后推翻率达到惊人的68%[13]，该报告引起国际社会巨大反响，呼吁废除死刑的声音愈加高涨。死刑废除是国际刑罚改革的主要趋势之一，《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定“任何被判处死刑的人应有权利要求赦免或减刑”，而赦免“广泛存在于保留死刑国家的法律体系之中,且经废止死刑的国家实践证明,具有限制死刑的执行量、减少死刑错案率、保障死刑犯的人权及促进死刑最终废止等积极作用”[14]。此外，国际法上死刑不引渡的规则会导致保留死刑的国家在引渡可能被判处死刑的罪犯过程中费尽周折。

5.赦免的刑罚经济机能。刑罚执行成本之高可能是立法者与司法者最初没有考虑过的问题，然而无论是英美法系国家还是大陆法系国家，监狱人满为患的报道屡见不鲜，一方面是刑罚人道主义的要求，另一方面恶劣的监禁环境不利于罪犯改造，与之伴生则是监禁成本的急剧攀升，然而这部分支出的直接效益几乎为零，赦免成为部分国家疏减此压力的选择。

6.赦免的标签弱化机能。标签理论认为，犯罪是社会互动的结果，人们无法避免社会和他人的评价，个体身上的不良标签如“罪犯”等评价会不断暗示行为人自己的此种身份，进而导致犯罪的产生或者再犯的可能。赦免此项功能的实现取决于国家对赦免效力的选择，只有在承认赦免不仅免除刑罚并且消除罪名的前提下，才能取得与前科消灭制度近似的效果。

五、反腐不可以先行赦免

本次国庆决定对四类犯罪分子予以赦免，引人注意的是在第二类，即“中华人民共和国成立以后，参加过保卫国家主权、安全和领土完整对外作战”的规定中明文排除几种社会危害性极大的犯罪行为，其中就包括贪污受贿犯罪。从历史和现实已有的实践看，贪污贿赂犯罪不赦是惯例，从唐朝开始，“受赃”就和“十恶”并列，成为不能赦免的罪行。然而近些年赦免贪污贿赂犯罪，消化腐败呆账以利于改革的观点屡有提及并引发激烈争论，在该种观点看来，国家可以实施附条件的赦免，本文认为，反腐不应以赦免开道。

(一)法治社会首先需要坚定对法律的信仰

公平正义是法律正当性的根基，法律面前人人平等是公正的基本要求。赦免贪腐明显是对贪腐官僚阶层的恩赐，是对民主制度和国民感情的根本损害。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”[4]72，惩罚和预防犯罪是刑罚的目的，不追究而先赦免，起不到惩罚犯罪的目的，更遑论警示潜在的贪腐。当前贪腐形势的确严峻，但换一个角度看，只有在愈是艰难时刻愈坚持法律的方式不动摇，法治方能真正为国家、社会、公民所信仰。遇有困难就要绕过法律，赦免贪腐提议的背后是要目的正当结果正义，不要手段正当过程正义，是对法律工具论的政治解读，如此又何谈法治信仰。

(二)赦免制度可能冲击法治，不能被滥用

尽管赦免有着种种机能，但这些机能应当是建立在弱化刑事法律僵硬之不足基础上才能获得正当性，用之不慎，极有可能造成社会混乱。纵观历朝历代对赦免制度的使用，会发现赦免频繁的时代，社会往往都是乱世。赦免制度蕴含的宽容本心，换言之社会与个人能够接受赦免存在的根本是源于对严苛或不公的刑罚可能落于己身之恐惧，而贪腐犯罪绝大多数情况下不会唤起此种宽容。赦免尽管具有刑事政策的属性，但也禁止反客为主，将法律当成实现目的工具。

(三)反腐先赦是一刀切，效果未知而结果不可逆

社会生活纷纭复杂，未纳入刑法视野的贪污腐败犯罪形式多样，社会危害程度也不尽相同，贪腐权钱交易造成的后果并不都是温水青蛙式，司法实践中相当多的食品安全、工程安全等重大事故中都有贪腐犯罪的影子，当民怨骤起时势必进行问责，届时该如何应对，政府是否承担得起。

综上，指望通过先行赦免贪腐以换取既得利益集团支持改革的想法完全违背法治精神，但本文并非反对赦免制度在贪腐犯罪刑罚执行中可能起到的价值，尤其是在保留贪污贿赂犯罪死刑配置的现状下，赦免可以起到限制死刑适用的机能。《刑法修正案九》贯彻了国家加大对腐败犯罪的打击力度的精神，修正案在第四十四条规定“……‘犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释’”，亦即按照情节从重到轻，对贪污犯依次适用死刑立即执行—死刑缓期执行减为无期徒刑并终身监禁—死刑缓期执行减为无期徒刑—无期徒刑—有期徒刑。彻底废除死刑也是我国刑罚改革的目标之一，相比较直接废除死刑，人们对“牢底坐穿”的终身监禁刑的适用反对声音更弱一些。一方面，进一步减少经济犯罪和非暴力犯罪的死刑配置，另一方面通过终身监禁的规定，间接减少死刑犯数量。然而长期来看，终身监禁不得减刑、假释的规定并非完全合理，减刑假释作为刑罚执行制度，其本质在于在刑罚执行过程中给予服刑人自新的机会。本文认为，在我国目前无法废除死刑的前提下，出于人道化的考虑，对于判处终身监禁改造效果良好的犯罪人予以赦免，既能保证刑罚的威慑性，不至于损害刑罚的一般预防效果，又能实现刑罚个别化。

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[责任编辑:范禹宁]

2015-11-05

张浩(1989-)，男，山东威海人，2013级刑法学专业硕士研究生。

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1008-7966(2016)01-0028-04