章璐璐

（华东政法大学，上海，200042）

刍议“公开以平和方式非法获取他人财物”行为的定性
——兼论“秘密窃取说”与“平和窃取说”的取舍

章璐璐

（华东政法大学，上海，200042）

公开以平和方式非法获取他人财物的行为的定性是“平和窃取说”攻击“秘密窃取说”的主要论点。尽管“平和窃取说”自成体系可以解决这一问题，但是由于其自身存在曲解盗窃原意，难以自圆其说的问题，而“秘密窃取说”袭承法律文化传统，为广大民众所支持，也符合立法模式，因而“平和窃取说”不存在取代“秘密窃取说”的优势。而公开以平和方式非法获取他人财物的行为归入到抢夺罪中，并配置不同的法定刑便可以得到解决。

平和窃取说；秘密窃取说；抢夺

盗窃罪与抢夺罪是侵犯财产罪中两个非常重要的罪名，在社会生活中也时有发生，尤其是盗窃行为屡禁不止，在年关将近之时更是越发猖獗，在旅游热门之地更是频频发生，严重侵犯了人们的财产安全，也增加了司法工作人员的负担。

就字面意思而言，盗窃罪与抢夺罪不难区分。正所谓“明抢暗偷”，盗窃及秘密窃取他人财物，抢夺即公然夺取他人财物。“窃”与“抢”已经将两者分立开来，一个是偷偷地、不被人察觉地取得财物，一个是公然地、使用强力取得财物。但如果就此理解，两者之间必然存在一个中间地带，即如果行为人是当着被害人的面，平和地取走财物，应当定盗窃还是抢夺？基于此，平和窃取说被引入中国，与传统的秘密窃取说分庭抗礼。

但是平和窃取说真的能够克服秘密窃取说的缺点，完美地将盗窃罪与抢夺罪划分开来并且不留下空白吗？

一、平和窃取说之论点与反驳

“平和窃取说”主张“盗窃是指使用非暴力胁迫手段（平和手段）违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。”[1]即抛弃传统的以秘密与否界定盗窃罪的观点，转而认为平和取财为盗窃，对物暴力并有可能造成人身伤害为抢夺，对人实施暴力后当场取财为抢劫。

首先，张明楷教授认为根据刑法理论的传统观点，基本上不可能区分盗窃罪与抢夺罪，因为“秘密窃取”意味着“乘人不备”；反过来说，“乘人不备”也具有秘密性。[2]但事实上，这两个概念之间不能完全等同。秘密窃取是指在被害人难以察觉的情况下取走被害人的财物，而“乘人不备”则是指在被害人无法立即做出反应、难以做出有效应对的情况下快速地夺走财物，更多体现的是突发性而非秘密性。但这并不是说以秘密性持续的时间长短来区分盗窃罪与抢夺罪，所谓的秘密应当是取得财物的这个过程是否具有秘密性。张明楷教授以扒窃者为例，认为其秘密性持续时间短，且极易被被害人立即察觉，但却不成立抢夺罪。事实上扒窃者一般在汽车即将到站时扒窃，到站后立即下车，此时整个盗窃行为已经完成，这个过程是秘密的。而由于窃取的是被害人的贴身物品，对于其他类型的盗窃而言，被被害人立即发现

的可能性较大，但是无论这个可能性有多大，扒窃者在盗窃的过程中都是极其小心力图不被发现的，这与抢夺者不隐藏自己的行为，无谓自己是否被发现而夺取财物的行为是完全不同的。

实践中还存在这样的情形，行为人进入被害人的家中行窃，被害人已醒，但因害怕不敢出声，行为人以为被害人不知情而取走财物，此类案件，依据“秘密窃取说”定盗窃罪。据此，“平和窃取说”者认为“秘密窃取说”承认秘密具有主观性无异于承认“公开盗窃说”。[3]与此相对的还有，行为人主观上想公然夺取，但事实上被害人并不知晓。就这些情况，传统的“秘密窃取说”一律以主观为准，主观上想秘密窃取的就定盗窃罪，主观上想公然夺取的就定抢夺罪。必须承认的是“秘密窃取说”的这一主张的确存在不妥之处。司法工作人员在定案时完全要依赖于行为人的口供，行为人想要脱罪或者减轻处罚必定会选择对自己有利的回答。这样一来，法庭裁判就完全被行为人的口供所控制。事实上这种情况完全可以用事实认识错误来解决。主观认识与客观实际不一致，其行为又跨越了不同的构成要件，在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。[4]

其次，“平和窃取说”进一步认为盗窃罪并不以采取平和非暴力手段为前提，行为人以暴力方法取得财物，但又没有达到使他人不能抗拒的程度，只能认定为盗窃[5]，而可能危害被害人人身的取财行为为抢夺。这一标准可以清晰地界分盗窃罪与抢夺罪吗？按照“平和窃取说”的观点，盗窃罪也可以采用轻微暴力，那么什么程度的暴力是轻微的呢？行为人打击被害人的手，在其受到惊吓松开手中财物时取走财物，算不算轻微暴力？将被害人推开是不是轻微暴力？而对于抢夺罪的可能危害被害人人身的暴力，“平和窃取说”提出了两个标准：一是被夺取财物被被害人紧密占有；二是行为人对物使用暴力。[6]何谓紧密占有？是要贴身保管才算紧密吗？离开一步远紧密吗？两步三步呢？何谓对物使用暴力？把包割开是不是暴力？如果这样的话，那么扒窃完全符合这个抢夺罪的要求。扒窃针对的对象是被害人贴身的财物，而且很多情况下行为人贴身带着小刀，通过划破被害人的包的方式取得财物。那么在这个过程中是完全有可能危害被害人人身的，难道扒窃的行为也要归入到抢夺罪中吗？这简直是无法想象的。再者，为什么就能够断定抢夺是有可能危害被害人人身的呢？何谓危害被害人人身？把被害人推开致使其倒地手上擦破皮算不算危害人身？尽管刑法规定的抢夺罪中的“情节特别严重”是包含抢夺行为过失致人重伤、死亡的情形的，但这也仅仅是极其严重的个例，而并非是指所有抢夺行为都会有这个可能。况且这种可能在现实生活中也极难判断。“夺取财物的行为在客观上并没有造成人员伤亡的实际结果时，要想判断此种夺取财物行为有没有造成人员伤亡之可能性，这在实践中几乎是不太可能操作的。”[7]此种判断必然要加入法官的自由裁量，反而增加了同罪异判的可能。而且，如果一个行为具有极大的危害被害人人身的可能，那么他的行为对被害人的压制也是极大的，很有可能使被害人无法反抗或不敢反抗，那么为什么不定抢劫罪而非要定抢夺罪不可呢？尽管抢夺罪可能存在危害人身的情况，但不能说所有抢夺都是有可能危害人身的，更不能说不可能危害人身的就绝不是抢夺罪。

最后，“平和窃取说”认为其主张可以减少“携带凶器抢夺拟制为抢劫罪”的适用，体现刑法的谦抑性，笔者认为也不尽然。比如“平和窃取说”者所举案例：甲的钱包不慎掉落楼下马路上，甲一面让家人下楼拿一面盯着马路上的钱包，此时丙携带管制刀具路过此地，在明知钱包属于甲所有的情况下将钱包拿走。笔者认为按照“秘密窃取说”此案也不可能因为“携带凶器抢夺”而被定性为抢劫罪。法律之所以将“携带凶器抢夺”拟制为抢劫，就是行为此时凶器有极大的被使用的可能性，会严重危害被害人的人身安全，因此需要以严重的抢劫罪来加以处罚。但是在案例中，丙所携带的凶器完全没有使用的可能性，也不会对被害人的人身造成严重危害，因此僵硬地套用法条也是不合适的。法律只能将社会生活中的想象高度抽象化形成简明的法条，但是现实生活中的事情可能不能完全符合法律的规定，要结合当时的客观情况具体分析。因此，在体现刑法的谦抑性方面，“平和窃取说”并不比“秘密窃取说”更具优势。

二、秘密窃取说之坚持必要性

按照“平和窃取说”的主张，盗窃与抢夺之间的缝隙的确不复存在，而盗窃、抢夺、抢劫三者之间，按照对人身危害的程度排列，似乎形成了一个完整的阶梯，但正如上文论述，“平和窃取说”本身还存在一些无法解释的问题，除了填补空白之外并没有比“秘密窃取说”更具优越性，而且其对概念的解释也完全不符合字义。同时，“秘密窃取说”在我国并没有出现完全脱节以至于不能适用的情况，就我国国情而言，其还是具有无限发展可能的。

（一）传统法律文化的传承

文明的传承是立国的根基，相同的文化形态是民族大团结的重要纽带。我国作为一个历史悠久的古国，传统文化的力量不容小觑。

盗本义为因贪而取得他人器皿中的食物，因此在秦汉时期是侵犯财产罪的概称，公开还是秘密，暴力还是非暴力均可。[8]但窃不同。窃本义为虫私食米，不易为人所察觉，因而为秘密取财。《疏议》对于盗窃曾明确指出，窃盗，谓潜行隐面而取。[9]因此，虽然“盗”有强盗，可以公开地使用暴力夺取，但窃盗（即如今的盗窃）则只能是秘密取财。

唐朝时对窃盗所下的定义为宋、明、清所袭承，而建国后所颁布的盗窃罪的相关司法解释也都承认盗窃的秘密性，因而秘密窃取可以说是深入人心的。盗窃在日常生活中通常会被称为“偷”，而“偷”也是秘密地，暗地里的意思。因此，民众是普遍认可盗窃是秘密取财的。如果贸然将公开地、以平和的方式取财的行为也纳入到盗窃中去，必然会导致接受不良。更何况“平和窃取说”还主张盗窃不限于以非暴力的方式进行，行为人可以使用轻微暴力来完成盗窃，这更是难以接受的。尽管从“盗”字我们可以联想到强盗，一群穷凶极恶之徒挥舞着大刀杀伤抢掠，但是一个“窃”字已经完全排除了这种可能，窃贼一般是干些偷鸡摸狗的事情而不至于伤人害命。

可以说“平和窃取说”对盗窃所下定义完全不符合盗窃的本来意义，也超出了国民的预测可能性。这样完全颠覆民众的想象，让民众陌生的规定也很难落到实处。

（二）立法模式的选择

诚然，我国法律在体系、立法技术等等方面都存在落后的现象，取彼之长补己之短是非常需要的。但是外国法律规定的一定都是先进的，都是适合我国国情的吗？

恐怕不尽然。各国由于历史文化的不同，对一个词的理解也就不同，罪名设置不同，那么一个罪的外延也就不同。德日刑法中并没有抢夺罪的立足之地，因而公开取走财物的行为也只能规定在盗窃罪中。但我国不同。自古以来，我国对于侵犯财产的行为就细分为多个罪名，而在现今的刑法体系中，盗窃、抢夺、抢劫并立，那么盗窃的外延就不能过分扩大，只能限定于秘密取财，否则抢夺罪何以立足。如果真的要将公开取财的行为纳入到盗窃中，那还不如直接废除抢夺罪，将盗窃罪规定公开取财但不使用使人不敢反抗、无法反抗或不知反抗的暴力、胁迫行为，直接与抢劫罪对接。但很显然，这样的变动太过颠覆，也不必要。

因此，照搬外国的立法而不顾我国国情，只会导致刑法体系更加混乱。而外国的先进立法在我国也会遭遇水土不服。

三、公开以平和方式取走财物的定性

尽管笔者在前文中论述了“秘密窃取说”的合理性，但是公开以平和方式取得财物行为的定性，的确是现今法律的一个漏洞。因其缺乏秘密性，无法被盗窃罪所包含，又因其缺少强力夺取的行为方式又难以被抢夺罪所吸收。但这一行为又必须予以评价。举轻以明重，秘密窃取的行为要轻于公开取物的行为，那么既然盗窃行为需要评价，公开以平和方式取物的行为就没有理由躲过刑法的规制。

盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪三者对于法益的侵害有一个递进的过程。盗窃罪是在被害人不知情的情况下进行的。这个过程，被害人所受到的伤害比较小，首先人身安全不会被侵犯，其次由于不知情因而在当时不会产生恐惧的心理，一般是在事后发现钱财被偷后觉得气愤懊悔。而抢夺罪由于是公然进行的，一般还带有一定的强力夺取的行为，如趁被害人不备一把夺过其项链，或者飞车抢夺，因而存在使被害人受伤的可能。抢劫罪侵犯双重法益，一是财产安全二是人身安全，因而其危害性最大。

而公开以平和方式取得财物的行为，介于盗窃和抢夺之间。比之于盗窃罪，由于它是当着被害人的面进行的，所以其危害性当然不能和暗地里进行的盗窃罪同日而语。张明楷教授

举了一系列例子来证明“秘密窃取说”的无力，但笔者认为这些例子不归入盗窃也能处理。如甲在火车站下车时遇见乘客乙带着行李和小孩，便询问乙是否需要帮忙把行李扛出站，随后甲乙商定，由乙支付甲一定的报酬，甲帮乙把行李扛出车站。甲在帮乙扛行李出站的过程中，乙被检票人员拦下，而乙一直注视着甲，甲仍然当着乙的面将其行李扛走。[10]张明楷教授认为成立盗窃罪，但笔者认为成立抢夺罪更为妥当。首先，尽管行李在甲手上，但行李仍为乙所有，甲只是占有辅助人。甲在乙被人拦下时拿走行李，事实上就是在甲不及反抗的情况取财。抢夺罪难道一定要求乘人不备吗？笔者认为抢夺罪的落脚点不在于乘人不备而在于公然夺取，即当着被害人的面夺取财物，乘人不备只是抢夺的常态。抢夺从字面看来，似乎带有使用强力的意思，但这并不意味着抢夺罪一定要采取强力的方式进行。“我国刑法规定的诸多涉‘抢’型犯罪都没有将‘抢’限缩解释为对物使用暴力取走被害人紧密占有的财物，而是强调行为的公然性。以聚众哄抢罪为例，聚众哄抢罪之‘抢’不要求对物使用暴力，行为人的行为具有相对的平和性，最多是对物使用有形力而不对人使用暴力。”[11]应该说，抢夺罪的落脚点在于公然。因为公然取财，被害人亲身面临一个犯罪过程，情绪是愤怒也好，害怕也罢，对其心理都是造成了一定的伤害的。尽管刑法更多的强调的是对人身造成的伤害，但心理伤害难道就不是伤害了吗？包括钱包掉到楼下被人捡走，眼睁睁看着自己的钱财被人拿走的伤害才是抢夺罪真正重于盗窃罪的原因所在。

但并不是说公开以平和方式取财的行为都定性为抢夺罪，还要视当时的客观环境而定。比如行为人进入被害人家中，明知被害人知情但由于其胆小或病弱不敢反抗而当着他的面取走财物。在这一过程中，被害人所遭受的心理恐惧是巨大的，而行为人肆无忌惮地取财必定有对自己所处的强势地位的自信，一旦被害人反抗，就可能遭受到人身伤害。尽管行为人并没有暗示可能使用武力，但结合当时的客观环境，被害人一人面对犯罪人，而且自身处于弱势地位，那么行为人的这种威慑作用是不用言语行为就可以传递到被害人的。这种所谓的平和方式与抢劫罪规定的胁迫无疑，可以说是一种无言的胁迫，因此，这种情况应当定抢劫罪。

必须要说明的是，公开以平和方式取财与公然以强力夺取财物的行为相比，其对法益的侵害还是要小一些的。因其不可能造成被害人人身伤害，但后者还是有一些情况下会造成人身伤害的。同时，现行刑法规定的盗窃罪除了一般盗窃外，其他的盗窃类型都是没有数额限制的，而抢夺罪却依然有数额较大的限制，这样给人一种盗窃罪反而重于抢夺罪的错觉。尤其是将公开以平和方式获取财物归入到抢夺后，其本应重于盗窃罪，却有可能因为数额不大而不定罪，这是非常不公平的。因此，有必要修改抢夺罪的法定刑配置。首先应该取消抢夺罪的数额限制或起码应将其起刑降至比盗窃罪低。其次，应该对公开以平和方式取财类型的抢夺与公然以强力夺取财物的抢夺罪设置不同的法定刑，后者应当适当重于前者，而前者的法定刑则要略重于盗窃罪。

将公开以平和方式取财的行为归入到抢夺罪中也更符合国民的预测可能性。前文已反复论述这一取财方式是要比秘密窃取严重的多，如果将此归入到盗窃罪中，会给国民一种法律包庇罪犯、处罚不公的感觉。而将其归入到抢夺罪中，就比较符合国民这种惩治罪犯的诉求。同时，对于这一行为方式配置轻于常态的抢夺类型的法定刑，也可以避免重刑主义的弊端。

[1] [2] [6][10] 张明楷：盗窃与抢夺的界限[J].法学家，2006（2）：128，120，121.

[3]徐光华：“公开盗窃说”质疑[J].法商研究，2015（3）：95.

[4]张明楷：刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007：229.

[5]张明楷：论表面的构成要件要素[J].中国法学，2009（2）：98.

[7]董玉庭：盗窃与抢夺的新界分说质疑——兼与张明楷教授商榷[J].人民检察，2010（15）：24.

[8][9]刘柱彬：中国古代盗窃概念的演进及形态[J].法学评论，1993（6）：46，47.

[11]周光权：刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：96.

D924.35

A

1672-0385（2016）05-0082-04

2016-09-08

章璐璐，女，在读硕士研究生，主要研究方向为刑法学。