许晓悦

摘要：最高人民法院发布的指导案例2号涉及二审中诉讼外和解协议与一审生效判决的效力关系问题，本文从和解协议的性质和效力着手，分析其与一身生效判决的关系，总结救济方式。指导案例2号是对我国民事司法实务中成型了的程序运作方式的确认，符合我国现行民事诉讼制度，具有重大意义。

关键词：指导案例2号；和解协议；救济

2011年11月20日，最高人民法院发布了指导案例2号，下称吴梅案。该案例明确了两点：一是二审期间当事人达成和解未经法院制作调解书的，不具有强制执行力；人民法院准许撤回上诉的，比照适用民事诉讼法中关于执行和解的规定，一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力；二是当事人之间的和解协议对合同双方具有约束力，当事人不履行和解协议是违背双方约定和诚实信用原则的行为。按照官方说法，这一指导性案例既尊重当事人对争议标的的自由处分权，强调了协议必须信守履行的规则，又维护了人民法院生效裁判的权威。下面我们做具体分析。

一、和解协议的性质及效力

美国和英国的诉讼和解被视为私法行为，其性质与诉讼外和解契约相同，并且并不当然具备执行力。德国和日本长期存在着关于诉讼和解性质的争论，并且形成了四种主要学说：“私法行为说”、“诉讼行为说”、“两行为并存说”、“一行为两性质说”。

我国《民事诉讼法》关于和解的规定有第57条和第207条，前者是诉讼和解，后者一般被称为执行和解。执行和解的性质毫无异议，但诉讼和解的性质及其效力并不明确，第57条对此并未规定，当事人达成和解后可以采用两种方式结案：一为达成和解协议后，申请法院制作调解书经双方当事人签收发生法律效力；一为和解后，一方当事人申请撤诉，法院审查后裁定准予撤诉并结案。我们认为和解协议的性质应为：

（一）实践性合同

我们认为和解协议本质上是实践性的协议，而非诺成性的。如果一方当事人不履行和解协议，则该协议就无法律约束力，这时只有原法律文书才具有法律效力；反之，如果已经按和解协议履行，则原法律文书就不具有强制执行力，这时和解协议具有完全的法律效力，如果一方当事人违反和解协议，另一方当事人不得就该和解协议向法院提起诉讼，而应按照原生效法律文书对被执行人实施强制执行。这也是指导案例的要点所在。

（二）以撤回上诉为生效条件的合同

与诉讼程序有牵连关系的和解协议，它的生效有特殊要求。在上诉期间达成的和解协议一般为附生效条件的和解协议。

生效条件也称为停止条件。在生效条件成就以后，当事人有权依和解协议请求给付。对西城纸业公司与吴梅的和解协议来说，条件成就，产生和解协议生效的效果，同时导致一审判决的生效。“西城纸业公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，眉山市东坡区人民法院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。”不过，由于和解协议的效力，对申请执行时效的计算也发生了影响。本案中，西城纸业公司与吴梅的和解协议是以西城纸业公司撤回上诉为生效条件的合同。西城纸业公司若未实现撤诉，则和解协议不能发生预定的效力。

（三）合同的解除

当然，除了考虑合同的生效条件外，还可以分析合同的解除条件，当事人双方达成的调解协议若果生效，一方当事人也可以因为另一方当事人的重大违约而解除合同：若债务人重大违约，债权人有权通知其解除合同；和解协议可以设担保，和解协议的债务人不履行合同，但和解协议的担保人有履行能力的，不应解除，而应请求担保人履行或就担保人的财产变价而受偿。这样一来，当事人自然可以因为对方当事人不履行和解协议而解除合同要求人民法院执行一审生效判决。这也体现了诚实信用原则作为新民事诉讼法的基本原则之一的重要地位。

二、不履行和解协议时应当如何救济

按照“合同自由原则”和“诚实信用原则”当事人可以通过合同产生、变更和终止民事权利义务关系，也可以在原债务基础上设立一种新债权债务，涉诉当事人之间签订的和解协议就是当事人在原合同基础上的新约定，完全存在成立新合同的可能性。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式；二审期间当事人达成的和解协议同样也可能涉及变更法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式；实践中当事人双方还有在协议中新设立了债务履行担保等情况。基于以上观点和法律司法解释的规定以及审判实践中存在的实际情况，我们认为：鉴于民事诉讼法对二审期间当事人达成和解协议的效力没有作出明确规定，二审期间庭外和解，未经人民法院依法确认或制作调解书的，作为诉讼外和解协议，与执行和解协议相类似，不具有强制执行力，一方或者双方撤回上诉时，应当知道撤诉的法律后果，即一旦法院裁定准许撤诉，一审判决即为生效判决，而一审生效判决具有强制执行力。为此，当事人可以申请法院执行一审生效判决，法院对此种请求应予支持。

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