朱梦羽

美国碳排放权交易市场中的善意买方保护机制的特征与启示

朱梦羽

当碳交易市场上出现不能反映真实减排情况的瑕疵交易额度时，购买了该等额度的善意买方企业的合法利益和保证减排确实达标的社会公共利益都需要法律的保护和平衡。美国碳市场实行严格的买方责任制度，要求善意买方为自己购买的瑕疵额度向监管方负责，以增加企业合规成本的方式保证碳减排的有效性。我国应在建设全国碳交易体系的过程中借鉴美国市场的理念和经验，在实行买方严格责任制度的同时，引导多元主体参与碳市场，与善意的买方企业共同探索保护其合法权益的多种途径。

碳排放 碳交易 善意买方 环境保护

一． 前言

在应对全球气候变化的威胁的过程中，各国政府、国际组织及大型企业等主体规划了多样的减排策略，其核心之一就是碳排放权交易和应运而生的碳市场。在碳市场上被交易的额度主要产生于总量控制与交易（cap and trade）和减排信用额（emission reduction credit）这两种项目。总量控制与交易项目设定了一个总的“排放上限”，再用分配或拍卖的方式为被规制的工业企业设定它们各自的排放上限，并给予相应的“排放许可额度”（allowance）。这些额度可以在企业之间交易，超额排放的企业可以向其他企业购买额度，抵消自身的排放。相对的，减排信用额则产生在总量控制之外。社会上所有企业，无论是否参与了总量控制项目，都可以参与额外的减排活动，并由此获得与其贡献相符合、由政府或相关机构认证的“减排信用额度”（credit）。这些额度可以被企业用于抵消自身的超额排放，也也可以被投入到碳交易市场。这样一来，碳排放额度就有了一个由市场决定的价格，而企业在进行相关决策的时候也会自然地将碳交易方面的成本纳入考量。市场机制使它们能够灵活地根据自己的需求调整排放策略，通过主动减排和购买额度的结合，自行选择成本最低的模式，不同企业所负担的不同程度的减排压力也将藉由市场力量进行调整。尽管碳交易市场并不是一个理想的自由市场，但和传统的指令法规强制减排相比，仍然能够有效降低减排成本，提高减排效率。

然而，当流入市场的交易额度出现瑕疵时，承担减排义务的善意买方的权益却难以得到合理的保护。这一常见的不公现象不是局限于某一个碳市场，而是所有碳市场面临的共通的问题。碳市场上对买方权益保护的缺失主要来自于公共利益和买方利益的冲突。碳市场管理方必须保证排放控制的有效性，因此必须保证被买方用于达标的额度全部真实有效。而当额度出现瑕疵时，为了保证碳市场管理和碳减排活动的有效性，善意买方往往被要求为并非因自己的过错产生的瑕疵额度“买单”。如果善意买方的合理利益不能得到足够保护，各企业对碳市场的信心将受到损害，更不利于市场调节的减排活动的健康发展。

这一缺陷也引起了各大碳市场管理方、实务人员和学者的注意。英国学者就在对议会做出的报告中指出，提出一个能够覆盖整个欧盟的买方保护法案才能帮助真正解决瑕疵额度带来的问题。[1]美国学者亦认为，保证买方在瑕疵额度出现时能有及时的后备方案对碳市场的成功管理是至关重要的。[2]

随着《中美气候变化联合声明》的签订和巴黎气候大会的召开，全球碳交易市场将再次迎来发展的契机。而我国做出的在2030年达到二氧化碳排放峰值的承诺，以及在2017年启动重点工业行业的碳排放交易体系的计划，亦正促使我国碳市场跑步向前发展。目前，我国已在北京、天津、上海、重庆、湖北、广东及深圳等七个省市开展碳市场的试点活动。在可以预见的将来，我国全国性的碳市场的构建将逐渐成形，其与国际碳市场和其它地域性碳市场的互动也将开始起步。了解域外碳市场在买方保护工作方面现存的缺陷，既能够保护我国的海外投资者，也能够为我国的碳市场的建设和规范提供相应借鉴。

本文将以美国境内碳交易市场上的买方保护状况为切入点，分析买方的弱势地位产生的原因，并探讨能够平衡公共利益和买方利益的解决途径。

二、善意买方在碳市场上面临的困境及产生的原因分析

（一）美国碳排放市场与善意买方状况概述

1.美国现存的碳排放交易市场。自2001年以来，基于对经济发展的考量，美国政府“退出”了京都议定书，藉此也退出了国际级的碳交易市场。然而这并不意味着美国放弃了以碳市场运作来控制二氧化碳排放的政策。美国已有不少地区级碳市场在蓬勃发展，且这些活动正在悄然影响着更大范围的气候政策。目前，美国本土有若干强制或非强制的区域性总量控制与交易项目，最著名的包括Regional Greenhouse Gas Initiative, 加州的AB32以及与加拿大若干省份合作的Western Climate Initiative等。其中，加利福尼亚州的总量管制与交易项目是美国国内发展最早、也是最具有代表性的碳市场之一。在环境与能源方面的法规政策上，加州一直是整个美国的“试验田”，在碳减排方面也不例外。2006年，加州通过了被通称为AB32的“全球暖化对策法案”。该法案以在不影响正常生产的前提下减排25%，将州排放量保持在1990年水准为目标。在AB32下成立的空气资源委员会（Air Resource Board，简称ARB）规定了一系列的强制减排措施，其中就包括了自2013年开始推行的碳排放总量控制与交易市场。观察者指出加州的碳交易市场的确对减排起到了积极作用：二氧化碳排放量有所下降，经济并未显著受挫，且为州政府带来了超过9亿6千万美元的财政收入。[3]

美国政府在2014年11月的《中美气候变化联合声明》中提出了在2025年之前减排26%到28%的目标。尽管工业界的强烈反决定了美国短期内不会出现全国范围内的强制减排措施，但美国环保署已于2015年八月推出了清洁能源计划，定下了更严格的排放标准，也为各州立下了具体的减排目标。可以预见的是，在这一系列目标和举措的刺激之下，美国本土化和区域性的碳排放总量控制与交易项目将得到进一步的发展，碳交易市场也会更加活跃。在这种情况下，无效的排放额度和交易单位对市场的扰乱将使市场上逐渐壮大的善意买方群体的权益陷入侵害。

2.对碳市场上善意买方的严格定义。要在购买了瑕疵额度后主张自身权益受到了侵害，买方必须先证明自己在交易订立之时的善意状态。美国法律对于商业上的善意买方和民事的善意买方有着不同的规定。尽管购买碳排放额度的买方都是从事商业活动的企业，但在这一交易活动中其行为很难被定义为商业善意买方的行为，更合适的定义是将其视为民事上的善意买方，但根据美国在环境立法方面的前例，对其“善意”的定义应当比一般的民事主体更为严格。

首先，碳市场上的善意买方很难被认定为商法中的善意买方。在美国《统一商法典》第2-403节中，善意买方被定义为具有商人身份、在相关交易中表现出诚实信用，且遵守了商业上的公平交易的合理标准的买方，该等买方对其购买的权利有瑕疵的商品享有所有权。通常来说，符合《统一商法典》第1-201（9）节所指“通常业务过程中的买方”（buyer in ordinary course of business）都会被法院承认为善意买方而对其所有权加以保护。[4]然而，碳交易的买方却并不符合这一定义。根据法院判例，当买方通常经营的业务中并不包括购买争议交易中涉及的商品时，买方不应当被视为“通常业务过程中的买方”，也因此不能主张统一商法典的保护。[5]对于负担减排义务的企业来说，购买碳额度显然并非其通常业务经营的一部分，而是一种特殊的合规手段。此外，其对所购买的碳额度主张的权利也很难被视为一种一般的所有权。因此，碳交易中的买方很难援引商法主张自己的权利。

如果将购买碳额度的企业视作一般的民事主体，其善意买方地位的确立也将面临一些不确定性。一方面，对非商事善意买方的定义欠缺全国性的立法，另一方面在碳交易这一特定领域也还没有相关的判例。通常，非商事善意买方被要求在订立合同之时诚实守信，不知道其购买之物存在瑕疵，或者缺乏发现瑕疵的手段。然而在环境立法上，政策制定者倾向于采用更严格的定义。在关于清理有毒污染物的《综合环境反应、赔偿和责任法》中，立法者要求只有在购买土地之前进行了“所有适当的调查”而仍未能且不可能发现土地已经被污染的买方，才能够被定义为该法律下善意的土地购买者。[6]该定义显示了政策制定者在平衡善意购买者和公共之间的利益的意图，而这也是碳交易市场所面临的一个相同的问题。在出台对碳交易善意买方的正式定义之前，可以参照善意土地购买者的定义，将其视为在订立合同之时诚实守信，且尽适当调查义务之后仍未能且不可能发现其所购买的碳额度具有瑕疵的买方。然而，即便碳交易买方能够被认定为善意，其合法权益仍然极易遭受侵害且难以救济。

（二） 善意买方在碳市场上面临的困境和困境背后的法律原因

瑕疵额度流入碳市场的渠道是多种多样的，而当善意买方购入了这些瑕疵额度时，现行的责任机制为买方带来了沉重的负担。

1.碳市场上的瑕疵/无效额度的来源。在瑕疵额度流入市场的多种渠道之中，最为恶劣的当属卖方故意制造并不存在的额度并销售给善意买方的情况。2012年在美国发生的Hailey诈骗案就是一例。为了推广使用可再生燃料，美国环保署为市面上销售的可再生燃料提供追踪编号（R.I.N）来进行管理，并要求企业必须购买一定额度的带有R.I.N.的燃料。嫌疑犯Hailey销售了价值多达九百万美元的R.I.N，但他实际上没有生产出任何可以使用的可再生燃料，这些虚假的R.I.N.最后被管理方全部取消。[7]尽管美国碳市场上尚未发生如此大规模的诈骗行为，但碳额度和R.I.N.同样是政府分配的纸面额度，也有共通的管理模式。因此碳市场上的主体亦不得不对这种额度欺诈行为产生忧虑。

除了卖方的恶意欺诈外，还有一类瑕疵额度是市场管理方的纰漏和卖方“钻空子”所共同造成的。这种情况常发生于减排项目没有得到合理设计的时候，例如在蒙特利尔议定书框架下的一个减排项目曾规定，凡是能销毁一吨三氟甲烷（HFC-23）的企业，将获得11000点的碳交易额度。HFC-23是生产制冷剂HCFC-22过程中的副产品，然而HCFC-22本身也对大气有害。因此，企业开始大量地生产制冷剂HCFC-22，并通过销毁其副产品HFC-23来获取巨额的可以销售的额度以赚取利润。一个初衷是降低碳排放的项目，反而由此催生了更多有害物质的排放。2013年，欧盟开始拒绝接受由销毁HFC-23而生成的碳交易额度在欧盟市场上流通，而那些已经购买了此类额度的欧洲企业不得不面对自己投资的额度全部作废的局面。

此外，非恶意产生瑕疵额度的情况也比比皆是，例如一个CDM项目未能如预期般达成减排目的，或者是一片用于吸收二氧化碳的人造林在意外中被焚毁，这些情况都会导致本来约定好交付买方的减排额度化为乌有，为买方对减排义务的完成蒙上阴影。一旦善意买方投资或购买的额度被相关机构认证为因瑕疵无效甚至不存在，买方所期待的超额排放抵消程序将无从开始，这也意味着善意买方将因此承担一系列的责任。而包括美国碳市场在内的许多碳市场使用的买方自担风险的机制，使得善意买方陷入了困境之中。

2.美国碳市场上买方自担法律风险的责任机制。当一笔碳额度交易出现瑕疵时，买卖双方都将为瑕疵额度的存在承担责任。不同的是，卖方承担的是信用额度买卖合同的违约责任，以及在恶意造假情况下可能存在的刑事责任。而买方要承担的责任则是相对于政府的：如因其购买的额度出现瑕疵，导致其不能抵消自身的超额排放，那么买方的排放量就会超出政府规定的上限，从而面临罚金和一系列其他行政处罚的后果。美国环保署推行的可再生能源标准项目（Renewable Fuel Standard, RFS）就是这一责任机制的一个典型例子。该项目是依据2007年的《能源独立与安全法》而生的，以提高可再生能源在能源使用总量中的比例为目标，其运行原理和碳市场有共通之处。可再生能源的生产者在环保署注册过后，其生产的燃料都将用追踪编号（R.I.N.）进行标记。相关企业被要求购买一定量带有R.I.N.的燃料并向政府报告。根据联邦政府规章§80.1431的规定，政府将惩罚虚假R.I.N.的生产者，但同样也惩罚那些购买了虚假R.I.N.用于完成他们的购买要求的企业。事实上，RFS几乎是一个完全的严格责任系统，也被称为“买方注意”市场（Buyer Beware）。[8]买方总是需要为其购买的无效R.I.N.负责，无论在购买的时候其是否善意。买方被要求从自己的合格报告中扣除所有无效的R.I.N.，如果剩余的R.I.N.不足以满足要求则需承担不合格责任。如果买方没有将无效R.I.N.从合格报告中扣除，而是试图将其用于完成购买要求，那么还要承担额外的处罚。

除了联邦的RFS项目，加利福尼亚州本地的减排项目AB32也同样实行买方自担风险的责任机制。项目的管理方ARB在管理碳交易的时候会在多种情况下宣布注销交易额度，譬如实际减排情况与报告不符，或是某一额度在不同的碳交易市场被重复申报过等。ARB要求各企业自行承担购买的额度作废的后果，企业必须自己另行购买合格的额度来替换作废的额度，以保证自己完成减排规定。

并非北美所有的碳交易市场都推行买方严格责任机制。譬如和加州AB32联动的魁北克市场就有一个由政府管理的“缓冲池”，其储存的减排额度被用于抵消那些被作废的额度。然而政策风向，尤其是美国国内，明显益发倾向于严格责任机制。尽管这一机制明显会遭到工业界的反对，但从减排政策的出发点来说，严格责任却是合理的，因为它保证了总量控制的有效性。这种做法也能鼓励各企业自行参与监管市场，而不是被动依赖政府的调查。然而，在这一政策下，买方企业处于明显的弱势位置。当买方已经购买的额度被发现瑕疵而注销时，一方面，买方之前用于购买这批额度的资金没有了回报，另一方面买方还需要再次支付一笔资金用于购买新的额度，否则就要面临减排不达标的处罚。尤其考虑到市场上不一定随时有足量的交易额度可供采购，买方所负担的风险就更大了。实际上，即使大多数情况下买方对瑕疵额度的产生没有任何过错，“买方注意”责任制扔将市场上出现瑕疵额度的风险都交由买方承担。从公共利益的角度说，这一机制保证了排放控制的有效性，但却是以损害善意买方的合理利益为代价的。要保证市场健康发展，必须寻求能够平衡公共利益和买方利益的途径。

三、美国碳市场对保护善意买方的可行机制的探索

为了使买方的合理权益不受碳市场上瑕疵额度的干扰，预防和救济都是必不可少的。预防是指要尽可能地减少瑕疵额度在市场上出现的可能性，救济则是指在瑕疵额度出现且已经被善意买方购买时，应当有合理渠道供买方维护自己的利益。尤其在美国市场实行买方严格责任的前提下，打通买方的救济渠道更是保护买方利益的当务之急。

（一） 预防瑕疵额度流入市场

要减少瑕疵额度在碳市场上的流通，有两个环节必不可少。其一是保证企业提供的排放数据真实有效；其二是保证减排信用额度项目中的活动真正达到了减排目的。只有当减排真正发生时，额度才能有效力，买方的排放控制才有意义，否则碳交易将仅仅是数字游戏。

在美国市场上，环保署主要依赖一条刑法条文来保障数据上报的真实性。18 U.S.C.A.§1001规定“在美国政府行政、立法和司法部门管辖权下的任何事务中”，故意向联邦政府提供虚假陈述的行为构成刑事犯罪，可以被处以罚金甚至面临监禁。也就是说，环保署作为联邦政府的一部分，无需另行出台任何规定，也能够以国家强制力获得关于监控数据真实性的保证。

而对减排信用额度的真实有效性的确认则是一个更为复杂的过程。碳信用额项目里的信用额度是参与碳市场的企业通过各类减排活动创造的。比较典型的是碳吸收类的活动，如植树造林，土地管理革新等。此外，新能源类型的活动也较为常见，例如对清洁能源开发的投资和可再生能源产品的生产等。然而，这些减排活动应如何转换成信用额度，如何进行检验和认证，则面临着重重困难。核查认证环节的不足将导致碳减排信用额的交易无法真实反映减排活动的效果，甚至可能会因为活动中新增的排放起到反作用。核查过程中的一个关键要素是申请认证的活动对减排的“必要性”，即如果没有了这一活动，相应的减排量就不会产生。而这就要求认证方虚拟出一个该活动未曾发生的排放情况，并将现有的排放情况与这个虚拟情况相比较，得出该活动是否降低了排放的结论。由于这些活动通常都不是由行政直接管辖的活动，再加上对虚拟情况排放量计算的难度，减排信用额度的公信力很容易受到质疑。减排信用额面临的另一项争议是，即使这些减排活动是真实有效的，它们也不一定能真正减少温室气体的排放总量，尤其是对于新能源类的活动而言更是如此。以风力发电为例，因为它清洁能源的属性，建立一个风力发电站通常能被认证相应的减排信用额，但它的存在本身并不能减少能源市场上传统能源的使用量。换言之，其仅仅增加了所有能源的总量，而并不能直接置换传统能源从而起到减排作用。《京都议定书》下的灵活履约机制“清洁发展机制”（Clean Development Mechanism）就是一种减排信用额认证项目。以其在印度的项目Allain Duhangan Hydroelectric Project为例，项目投资者计划在当地建立水力发电，并将电力输送给附近的消费者。此前，当地70%以上的电力来自于火力发电。然而，水力发电建立之后，这些火力发电厂并没有因此被关闭。显然，这一新增的水力发电厂仅仅是增加了当地的电力供应总量，而并没能让传统能源从市场上被逐步淘汰。批评意见甚至指出，此类项目仅仅是“高昂的成本和无用的产出的结合”。[9]

尽管面对着巨大争议，减排信用额项目仍然作为代表性的灵活履约机制，在世界范围内的各碳交易市场中发挥作用。而在保障其真实有效性的工作中，第三方核查机制是最重要的一环。联合国清洁发展机制（CDM）项目下，第三方认证核查是必需的一环。所有CDM项目产生的减排信用额度都必须经过指定认证机构（Degsinated Operational Entity, DOE）的审核后，才能流入市场。对于减排信用额度的买卖来说，DOE是第三方，承担着保护买方的责任。然而，在所有碳交易项目中，只有CDM项目有对第三方核查的强制性要求，这是DOE和其他第三方质量保证程序的根本区别。

在美国境内碳市场上，尽管第三方核查并不是必经的程序，但仍有很多机构提供此类服务，因为经过了第三方核查程序的买方对他们购买的额度是“可信赖的通货”将更有信心。加州的Climate Action Reserve（CAR）就是一例。作为一个完全的非政府机构，它为减排活动提供注册服务，并以“促进减排数据的相关性、完整性、一致性、精确性、透明性稳妥性”的标准进行认证。其发放的相应的减排信用额被世界上多个碳交易市场承认，包括加州政府空气资源委员会（ARB）管理下的碳市场。受加州排放上限规范的企业可购买CAR认证发放的信用额度报告给ARB，在ARB将这些信用额度转换成其专属的ARB抵消额度之后，即可将其用于抵消自己的超额排放。除了CAR之外，还有很多其他独立机构活跃于北美及世界范围内的碳交易市场。而这些独立机构的活跃更催生了对建立市场信用的迫切需求，以便使市场上的各主体能够以一定的政治诚信进行运作。

（二） 为已经购买了瑕疵额度的善意买方提供救济手段

为了确保碳排放控制有效，买方严格责任制是不可或缺的。在这一前提下，为善意买方提供救济，更需要碳市场上各主体的积极参与，通过市场手段而不是政府指令来解决这一矛盾。

1.基于对碳额度的财产权进行救济的不可行性。碳排放额度和减排信用额度可以在市场上流通交易，即其代表了一定的货币价值，然而其法律状态却并不明确。[10]它到底是行政许可，是合同权利还是财产权利？这一模糊性导致了相对应的买方救济同样处于模糊状态，且美国法院关于这一问题所作出的判决也很稀少。

在相关判例中，由联邦东路易斯安那地区法院判决的Roseland Plantation, L.L.C v. U.S. Fish & Wildlife Service是确认交易额度具有财产性质的代表性案件。在此案中，Roseland Plantation公司向政府购买了超过700公顷土地，而政府则试图将这片土地上产生的碳减排额度转让给第三方。Roseland Plantation向法院提出告诉，认为自己既然作为这片土地的所有人，也应当对这片土地所生产的减排额度有所有权。在其判决中，法院引用了U.S. v. Craft案的表述，指出财产权就像“一捆棍棒”，是“在特定的组合之下构成了财产权”的一系列权利，而对附着于土地之上的碳减排额度的所有权也是这一系列权利之一。法院支持了原告的告诉，且认为即使这些减排额度尚未在任何交易机构注册，也不影响其财产属性，因为它有被投入市场流通的“潜在价值”，光这一点就足以让其成为这片土地的“那捆棍棒的其中一根”了。

然而这一判决似乎只是特例。路易斯安那州并没有关于这一问题的成文法律，而在其他有相关成文法律的州里，法院的判决都将截然相反。譬如佛罗里达州的行政法明确规定由环境资源产生的“许可”，不创造“任何财产权，任何附着于不动产上的利益”。而在唯一拥有全州范围的强制减排市场的加利福尼亚州，州立法律特别规定了碳交易额度不是财产。相关法规将其定义为“ARB发放的可以进行交易的达标工具”，且“不构成财产或财产权”。

加州立法者拒绝为碳交易额度赋予财产性，其背后的忧虑也是显而易见的：一旦交易额度被定性为财产，那么政府计划为了总量调整收回一些额度，或是注销瑕疵额度时，实际上是在剥夺企业的财产，亦因此必须给予企业相应的补偿。这将为政府对总量控制项目的有效管理添上一笔高额成本。从加州的立法和过去全国范围内的酸雨项目的经验来看，将碳交易额度定性为不具有财产性质的交易单位显然是立法趋势所在。从政策角度说，这一定性能够保证政府对碳交易额度管理的效率和效果，也有学者指出假如将来美国能够构建跨州的碳交易市场，这一定性也应当被统一推广。[11]从这一趋势可以看出，倘若购买了瑕疵额度的买方想通过主张对额度的财产权，而向注销这些额度的政府管理机构寻求赔偿，在当前这一主张仅能被极少数地区认可，且将来这一可能性亦将逐渐消失。

2. 基于买卖双方的事先协议进行救济。在相关法规缺失，和无法主张对碳交易额度的财产权的情况下，对于买方来说最合理的救济途径似乎仅能基于买卖合同本身，通过合同条款来规定当瑕疵额度产生时买方能够使用的救济手段。这种合同协商需求的普遍存在甚至催生了各种极具影响力的合同模板，例如在京都议定书下的国际市场里被广泛使用的ERPA（Emission Reduction Purchase Agreement，减排购买协议）。

除了ERPA之外，针对美国国内的碳市场，国际排放交易协会（IETA）还发布了一份基于加州市场要求的合同模板，并鼓励进行碳排放交易的买卖双方在交易的时候参考这一模板签订协议。在这份题为《加利福尼亚州排放交易主协议》（CETMA）的文件中，起草者参考了“一些加州碳交易市场内最大的法律事务所的专家意见”，对加州的“买方注意”责任机制加以了特别注意。为了尽可能降低交易成本，CETMA将额度瑕疵的风险转移给了卖方，并将额度出现瑕疵甚至被作废的情况明确规定为卖方的交付失败。文件的第七条标题为“交付失败，受付失败与作废”，关于交易额度出现瑕疵被作废的处理方案就被规定于此条下。第七条第三款规定，当有权机构做出了作废一批额度的最终决定时，购买了这批额度的买方可以向卖方寻求一系列的救济。首先，买方可以要求卖方重新交付一批合格的替代额度，其额度需与买方原先购买的相等，且由卖方支付全部交易费用。如果这一救济不能满足买方，或是卖方没有足够的替代额度用于重新交付，CETMA提供另一救济方案，即单纯将这种状态下的卖方看做一般的交付失败，并据此适用文件第七条第一款。该条款规定在交付失败时，买方可在碳交易市场上寻找其他卖家，并完成新的交易。但买方可将这一笔新交易的单据交予原本的卖家，后者必须在收到单据的三天内全数结清这笔费用。这一解决方案将本来由买方负担的减排不达标的风险转移给了卖家负担，原先存在于买方和政府之间的行政性质的风险，被转化成了卖家和买方之间的合同责任。对于在交易市场上活跃的各主体来说，这是一种更加合乎传统交易法则、也更易于操作的责任机制。需要明确的是，政府一方仍然直接向买方要求减排达标，而不会参与到其与卖方的纠纷中；然而在额度交易市场上，当瑕疵发生时，买方达标的成本则被转嫁给卖家来负担。

除了风险成本的转移，这一机制中的一个细节也值得我们特别注意。在第七条第三款（d）项中规定在额度买卖合同订立当时，买方就可以要求卖家提供“合理的财产证明”，保证卖家在万一发生额度作废的情况下，能够有足够的资金来达成第七条第三款所规定的所有义务。可被接受的财产证明包括信用证，或是一定形式的保险。尽管该保险保证的是卖家的支付能力，而不是额度本身的真实性，但却证明了在这碳额度交易过程中引入保险公司作为第三方的可能性。

3. 鼓励保险业参与碳市场为买方提供救济。尽管越来越多的买方在寻求保障交易安全的方式，保险业在碳市场上的活动却还并不活跃。[12]正因为如此，美国市场上出现的第一个专门针对碳交易的保险产品才引起了广泛的关注。2013年五月，加州一家名为Parhelion Underwriting Ltd的公司和减排额度认证机构Climate Action Reserve签订了协议。如前文所述，CAR认证和发放被加州的AB32减排项目承认的碳减排信用额度，而Pharhelion Underwriting Ltd则为这些额度提供保险。这一保险产品被称为Parthelion California ARB Offset Credit Invalidation Insurance。简单地说，当买方购买了减排额度后，可在Parthelion为这些额度投保，从而为自己的交易安全增加一重保障。这一产品的保额并没有固定上限，而是根据买方拥有的额度数量和在保险覆盖期间为这些额度寻找替代品所需的成本来计算的。除了CETMA外，这一保险产品为买方提供了另一种减轻交易风险的途径，也解放了CETMA下卖方的沉重负担，使买卖双方都能更安全地进行交易。

目前，保险产品主要针对的还是买方由于碳交易市场上“买方注意”的责任机制而负担的风险，但未来还有可能产生针对如CAR等额度认证机构设计的，为其专业责任投保的产品。此外，公共政策的多变性也是碳交易市场上的一大风险，在政策变化从而影响到市场上所有主体时，保险产品也能够为各方减低成本。同时，保险公司的私营性质也决定了它可以和交易各方进行更直接的交流，并提供反应更为及时的救济。尽管保险工具作为新兴产品，还没能在碳市场上得到普及，但未来它显然可以在市场上发挥更强有力的作用。

四、对我国构建安全碳交易市场的启示

作为当前最有效果的控制排放的方法，碳交易在美国这一超级排放大国完成自己减排计划的过程中发挥着突出作用。对于有望在2017年全面启动全国碳排放交易体系的我国而言，美国市场中已经经历过的问题和解决途径能够为我们提供有益的经验和启示。

（一）我国碳交易体系可能遭遇对善意买方的侵害

仅就当前而言，我国的碳市场尚未遭遇处理无效额度和保护善意买方利益之间的矛盾所带来的挑战。在碳交易尚处于萌芽状态的情况下，全国碳市场当前面临的挑战主要体现为交易不连续，碳价波动大，企业履约不积极，及碳金融工具缺失等方面。由于交易市场尚未完全展开，瑕疵额度对市场的冲击和对善意买方的侵害尚未体现出来。然而，随着碳交易体系的建设和深入开展，有瑕疵的碳交易额度进入市场是无法避免的。例如，由于我国碳排放数据收集以历史法为主，以企业为监控单位，并没有分解到设备，因此存在大量的“账面减碳”办法调整排放额，使得流入市场的排放额度与企业实际的减排情况并不相符。管理方必须在保证有效控制排放的前提下，保护善意买方的合法权益，才能确保市场健康稳健发展，确保市场各主体对碳交易保持信心。

（二）规划我国碳交易体系的善意买方保护制度框架

1. 从源头保证交易额度有效性。保护善意买方最根本的措施是从源头上保证碳交易额度的有效性。一方面，监管者应当通过国家强制力保证排放监控数据的真实性，从而确保排放许可额度真实性；另一方面也应当建立严格的行业标准和第三方认证程序，维护减排信用额度的真实性。

2. 促进多元主体参与碳市场为善意买方提供保护。为了保证整个市场的有效性，采用“买方注意”的严格责任制度以保证减排任务的达标是必要的。首先，“善意买方”在碳市场上的定义应当比一般民事法律关系中的定义更加严格。除了对额度的瑕疵情况诚实不知情外，碳市场管理方还应明确买方在交易之前应当尽合理注意义务调查碳额度的真实性。其次，在善意买方尽注意义务调查后仍然购入了瑕疵额度的情况下，管理方不应当豁免其这一部分的义务，而仍应敦促买方在市场上购买其他合格额度进行替换。这一责任制度尽管会加重对买方的负担，但却有利于达成促进低碳经济的公益目标。

在此基础上，为了平衡公益和善意买方企业的合法利益，碳市场管理方应当确保善意买方能够通畅地从其他途径获得救济。由于使用传统财产权救济方式会减弱管理方对碳交易市场的控制，更为合适的方式是支持市场上多元主体开发救济工具。最为直接的是让交易双方从合同上确认当交易的额度出现瑕疵时，卖方所应当对善意买方所负的责任，以此将善意买方所负担的高行政风险转移为卖方应负的合同责任。此外，碳市场管理方还可以鼓励引导保险行业参与市场构建，开发相关的保险产品，为善意买方提供多一重救济措施。随着中国碳交易市场的建立健全，将有越来越多不同领域的主体被吸引参与进这一促进低碳经济发展的机制中来。在碳市场管理方的合理引导下，未来将一定会有更多创新性的保护买方权益的机制应运而生。

[1] House of Commons, The EU Emissions Trading System, The Stationery Offce, 2012.

[2] Bruno Zeller,“Systems of Carbon Trading”，Touro Law Review，vol.909，2009.

[3] California Climate Bills Could Set Precedent for Emissions Policies in Other States, ENERKNOL, https://enerknol.com/ california-climate-bills-precedent-emissions-policies-other-states/, 2015-2016.

[4] Richard C. Tinney,“Who is‘Buyer in Ordinary Course of Business’Cnder Cniform Commercial Code”，87 A.L.R.3d 11.

[5] Gen. Motors Acceptance Corp. v. Allstate Ins. Co., 77 Misc. 2d 849, 355 N.Y.S.2d 78 (Dist. Ct. 1974).

[6] 42 U.S.C. §9601(35)(B) (Supp. V 1987).

[7] Anne E. Marimow et al., Renewable-fuels Fraud Cases Expose Weakness in EPA Program, THE WASHINGTON POST, https://www.washingtonpost.com/local/crime/renewable-fuels-fraud-cases-expose-weakness-in-epa-program/2012/04/14/ gIQAtGKbHT_story.html, 2012-4-14.

[8] 40 C.F.R. § 80.1431 (2016).

[9] Gar Lipow, CDM Still a Miserable Failure, http://grist.org/article/2011-11-14-cdm-still-a-miserable-failure/ , 2011-11-15.

[10] George M. Padis,“Carbon Credits As Collateral”，J. Tech. L. & Pol ’y ，vol.16，2012.

[11] John Monterubio,“Recognition of Property Rights In Carbon Credits Under California’s New Greenhouse Gas Capand-Trade Program”，Sustainable Development Law & Policy，vol.32 , 2012.

[12] Alexander Gordon, The Indemnity of Absence: Carbon Credit Insurance, AON , http://www.aon.com/risk-services/ environmental-articles/article_carbon-credit-ins-part2.jsp, 2016-1-28.

责任编辑：王雨磊

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1000-7326（2016）12-0072-08

朱梦羽，乔治华盛顿大学法学院博士生。