小保信箱

XIAOBAO XINXIANG

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单位不能以未签书面劳动合同而随意辞退员工

小保：

我在一家公司工作8个月之久，公司向我发放招聘登记表、工作证、工资卡，也一直对我进行考勤登记，但彼此始终没有签订书面劳动合同。近日，公司基于生产订单不足，决定在额外支付给我一个月工资后将我辞退。我表示抗议，公司却以彼此没有书面劳动合同，其有权随时将我解聘为由固执己见。

请问：公司的做法对吗？

王笑虹

王笑虹：

公司的做法是错误的。

一方面，未签订书面劳动合同不等于不存在劳动关系，也不等于没有事实劳动合同。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条也指出：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”正因为你已在公司工作，且有招聘登记表、工作证、工资卡、考勤登记等资料或记录，也就决定了你与公司之间存在着劳动关系和事实合同。另一方面，公司之举属于违法解除劳动合同。用人单位在额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，必须以《劳动合同法》第四十条规定的三种情形之一为前提，但公司让你立马走人，只是基于生产订单不足，不在其列。再一方面，根据《劳动合同法》第八十二条、第八十七条的相关规定，公司必须向你支付双倍工资及赔偿金。

小保

完成任务后为谋私利而“飞单”,照样必须赔偿单位损失

小保：

三个月前，公司销售部的业务员赵某见一家与公司有着竞争关系的单位允诺的提成比公司高，为谋取更多利益，遂想到“飞单”，将利用公司客户资源、人脉关系等得到的9笔生产订单，先后拿给该单位做并从中牟利，造成公司3万余元损失。公司发现后，鉴于赵某违反公司的规章制度及彼此的劳动合同，曾要求其赔偿，但被拒绝，理由是其每月已完成当月的业务额，对超出部分其有权自由支配，公司无权干涉。

请问：赵某的理由是否成立？

马晓斐

马晓斐：

赵某的理由不能成立，其必须对公司承担赔偿责任。

《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。”《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”劳动者就自己的行为，是否应向用人单位承担赔偿责任，必须同时考量四个要件：用人单位是否存在损失；劳动者是否违反规章制度、操作流程、劳动纪律、职业规范；用人单位所受到的损害与劳动者的行为之间是否有因果关系；劳动者是否有主观上的故意或重大过失。

本案中，一方面，公司确已遭受3万余元损失；另一方面，赵某不仅违反了公司对应的规章制度及自己与公司劳动合同中的约定，且此类“飞单”行为，无论从职业道德层面来讲还是从法律角度来看都是不允许的，赵某不能因每月已经完成当月的业务额，而获得对超出部分享有自由支配权；再一方面，如果赵某忠于职守，自然不会有公司损失的发生，即赵某的行为与公司的损失之间有着内在的、本质的、必然的联系；最后，赵某明知自己的行为为公司所禁止、明知会给公司造成损失，却为了一己之私置之不理，恶意希望该损失的发生，明显已经具备主观上的故意。

小保

把您的不同见解告诉我们

因工作压力大患上抑郁症，不能享受工伤待遇

小保：

我是一家房地产开发公司的售楼人员。近期市场低迷，公司下达的任务量反而增加，同事之间暗暗较劲，使得我的身心长期处于高度疲惫和极度敏感状态，出现精神失常症状，甚至在家发生自残情况，经当地医院诊断为“精神障碍、抑郁焦虑症”。考虑病症系工作原因造成，我曾要求获得工伤待遇，却遭拒绝，甚至法院也驳回了我的诉求。

请问:这是为什么？

宋梓莹

宋梓莹：

你的情形不构成工伤，不能享受工伤待遇。

可以享受工伤待遇的，包括两种情形：工伤和视同工伤。前者是指《工伤保险条例》第十四条规定的：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”后者是指第十五条所指的：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。”

你的情形明显与第十四条的（一）、（二）、（三）、（五）、（六）、（七）项和第十五条不符。唯一能够挨点边的，只能是第十四条第（四）项所指的“患职业病的”。那么，究竟是否属于职业病呢？回答也是否定的：一方面《职业病防治法》第二条规定，职业病“是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病”。而你所患抑郁症，是自感工作压力大所致，并非有毒、有害因素所引起；另一方面，《职业病分类和目录》中，也并没有将抑郁症纳入职业性疾病的范围。

小保

让舒心的笑容绽放在风雨彩虹中

拒绝劳动能力鉴定，工伤职工也不能无限期休养下去

小保：

三个月前，我公司员工李某上班期间被遗留在地面上的包装带绊倒而受伤。公司鉴于没有为其办理工伤保险，主动承担了相关费用。可李某却故意小病大养，赖在医院或者家里，不管公司怎样劝说都不肯上班。为了了却争端，公司多次申请、要求对李某进行工伤认定和劳动能力鉴定，可李某以公司无权对其实施逼迫为由，不予理睬、不予配合，致使工伤认定和劳动能力鉴定均无法进行。

请问：公司能否直接停止其相关待遇？

王晓芳

王晓芳：

公司可以停止对李某的工伤待遇。

一方面，公司有权申请工伤认定和劳动能力鉴定。《工伤保险条例》第十七条、第二十三条分别规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”本案公司自然有权提出对应要求。另一方面，工伤职工并非可无限期休养下去。《工伤保险条例》第二十一条、第三十三条分别规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”即如期申请工伤认定和劳动能力鉴定，既是李某的权利，也是李某的义务。再一方面，公司有权拒绝继续给予工伤保险待遇。据《工伤保险条例》第四十二条规定，李某必须就自己的行为承担不利后果。

小保

图/俞菲

工作证不能代替劳动合同，职工请辞后照样有权索要二倍工资

小保：

当初入职时，我与公司约定过工作时间、工作内容、工资待遇等事宜，但未签订书面劳动合同。半年后，我鉴于在公司发展空间小，加之想回老家与闺蜜合伙创业，曾提前30日提交书面辞呈。我如期离职时，要求公司支付没有与我签订书面劳动合同的二倍工资，却被一口回绝，理由是其在我入职的次日，便向我发放过盖有公司和法定代表人印章的工作证，该工作证足以证明我是公司员工、与公司存在劳动关系，即工作证代表书面劳动合同。

请问：公司的理由成立吗？

郭欣凤

郭欣凤：

公司的理由不能成立，即工作证不能替代或等于劳动合同。

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第六条中也有同样的内容。劳动合同和工作证是两个完全不同的概念：劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，根据《劳动合同法》第十七条之规定，其内容包括：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。而工作证只是工作的证件，是单位形象和认证的标志，无法确定该人与单位之间的权利义务，更不具有劳动合同中所应有的内容。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕号）第二条第(二)项规定中，也只是将“工作证”作为用人单位未与劳动者签订劳动合同时，认定双方存在劳动关系的参照凭证之一，而不是把“工作证”作为合同依据之一，也未将工作证作为书面劳动合同的具体体现。公司没有用书面形式就用工事宜加以明确，表明彼此并无书面劳动合同，公司必须向你支付二倍工资。

小保

已安排员工旅游，单位也应支付未休年假的三倍工资

小保：

半个月前，我与公司为期两年的劳动合同到期后，因双方都不想续签劳动合同，彼此的劳动关系就此终止。鉴于公司自去年至今，一直没有根据我的意愿，统筹安排我休年休假，我曾要求公司支付5天未休年休假期间的三倍工资。可公司表示，其曾统一组织全体员工外出旅游，我不仅没有拒绝，反而参加了为期一周的旅游。为此，我所应休的年休假不仅已经折抵完毕，甚至还多得到2天的休息时间，无权再行就未休年休假主张工资。

请问：公司的说法对吗？

曾蕾洁

曾蕾洁：

公司的说法是错误的。

《员工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑员工本人意愿，统筹安排员工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排员工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排员工休年休假的，经员工本人同意，可以不安排员工休年休假。对员工应休未休的年休假天数，单位应当按照该员工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”即年休假是国家赋予劳动者的法定待遇，国家之所以规定带薪年休假制度，是为了让劳动者有必要的时间更好地休息。对于年休假，劳动者不仅有权自由支配，而且有权根据自己的意愿自主选择。公司统一安排全体员工外出旅游，不构成休年休假：一方面，旅游为公司统一安排，员工是因为服从公司的要求而参加。这种服从，从某个角度上说，也是一种工作，并非是与公司没有关联的休息；另一方面，旅游属于公司的集体活动，而非员工的个人休假，甚至员工在整个过程中，都无法自由支配；再一方面，公司安排员工旅游，本质上是根据自身经营状况乃至发展需要，激励员工劳动、提高员工待遇的举措，即属于额外给予员工的特殊福利或奖励。如果公司要将期间纳入年休假，就必须事先与员工达成一致。但事实上公司却并未提前向员工说明要以旅游时间折抵年休假天数，让员工可以在享受公司福利待遇还是享受年休假待遇之间作出选择，更没有就此同员工形成合意。因此，公司必须向你支付未休年休假期间的三倍工资。

小保

单位遭遇兼并，能否解聘“老先进”式员工

小保：

我所在的公司因为设备老旧、管理落后，致使效益日渐下滑，甚至生产经营到了崩溃的边沿。两个月前，一家单位决定兼并公司，并准备迁移，还与公司签订了相关协议。近日，公司向包括我在内的42名员工，在额外支付一个月工资的基础上，宣布解除与我们的劳动合同。

请问：我在公司期间，一直是“老模范”、“老先进”式员工，公司的做法合理吗？

沈双荷

沈双荷：

公司的做法并无不当。

虽然《劳动合同法》第三十九条只是规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”但这并不等于用人单位只有在员工存在严重过错，才能解聘员工。因为该法第四十条还指出：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因此，只要具有所列三种情形之一，用人单位即可根据实际情况，在提前三十日以书面形式通知员工，或者在额外支付员工一个月工资的基础上解除劳动合同。正因本案所涉公司被其他单位兼并，并有迁移准备，属于“客观情况发生重大变化”，决定了公司可依程序解除与你的劳动合同。

小保

图/俞菲

没有实际用工不能享受社会保险待遇

小保：

我丈夫与一家公司签订为期三年的书面劳动合同后，在长达半年里，公司既没有让他去上班，他也没有要求上班。而后，我丈夫因驾驶摩托车时遭遇事故意外身亡。鉴于公司没有为我丈夫办理基本养老保险，我无法通过基本养老保险基金获取丧葬补助金和抚恤金。我曾要求公司给予赔偿，却遭到拒绝，理由是双方未发生实际用工，决定了双方没有真正建立劳动关系，自然不必为其办理基本养老保险，无需承担相关费用。

请问：公司的做法对吗？

江竹影

江竹影：

公司的做法并无不当。

虽然《社会保险法》第十条、第十七条分别规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”“参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条也指出：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”但是用人单位的义务对象只是与其存在劳动关系的员工，而你丈夫与公司之间还没有建立劳动关系。《劳动合同法》第七条、第十条分别规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”你丈夫没有在公司的管理下开展工作，甚至自己也未要求上班，意味着彼此之间不存在用工，自然不具备相关实质要件，谈不上已经建立劳动关系。

小保

注：以上稿件由江西省兴国县人民法院廖春梅、颜东岳、颜梅生解答。若有疑义，欢迎读者来信来电，以便本刊完善问题解答。