魏治勋，汪 潇

(山东大学 法学院,山东 济南 250100)



【法学研究·哲学社会科学与“法治中国”建设】

“法治中国”如何吸收和融通西方制度文化资源

魏治勋，汪 潇

(山东大学 法学院,山东 济南 250100)

中国走向现代化的历程也是向西方学习的过程,中国的法治建设必须充分汲取包括西方制度文化在内的一切优秀资源。建设“法治中国”必须对西方制度文化秉持清醒的反思批判意识,吸收和融通其中优秀的、符合时代要求且与现代意识相适应的制度文化资源,在中国建立起以基本法律价值为基础、贯彻规则主义、体现公民精神的现代政治法律制度。

法治中国;西方制度文化资源;吸收和融通;现代性;中国性

自西方列强以炮舰政策开启中国近代大幕以来,中国就开始了通过向西方学习以求自强、复兴的历程,洋务运动、戊戌维新、辛亥革命、新文化运动以及晚近的改革开放,都是这一现代化进程的持续展开。十八大以来的“法治中国”建设,则是民族复兴的历史使命在法律制度建设方面的落实。“法治中国”建设的成色与成败,在很大程度上取决于能否对古今中外一切优秀制度文化资源的有效汲取和创造性转化,对此法学研究负有艰巨的时代责任。习近平指出:“要按照立足中国、借鉴国外,挖掘历史、把握当代,关怀人类、面向未来的思路,着力构建中国特色哲学社会科学,在指导思想、学科体系、话语体系等方面充分体现中国特色、中国风格、中国气派。”[1]这就为法学研究和“法治中国”建设按照“不忘本来、吸收外来、面向未来”的策略吸收和融通西方优秀制度文化资源提供了基本思路。

一、“法治中国”镜鉴西方制度文化资源的反思性向度

从一百七十多年来中国学习西方的历程来看,我们每一次对西方文化与制度的大规模学习与引进,一方面总是受西方当时流行的制度文化的强烈影响,另一方面又受到向西方学习的背景和目的的直接限制。而近代救亡之急务,却使得我们对西方文化和制度既缺乏深入的思考、批判和辨别,又充满急切的功利主义心理,以至于我们对西方制度文化的择取与借鉴经常处于一种急病乱投医的慌乱状态,这也注定了这种学习并不能总是持续推进、趋向成功。早在民国早期,以常燕生为代表的“新法家”就对此问题提出了反思和改进的路径*参见常燕生：《东方文明与西方文明》《反动中的思想界》《前期思想运动与后期思想运动》《二十年来中国思想运动的总检讨与我们最后的觉悟》等作品，载《近代中国思想家文库·常乃惪卷》，中国人民大学出版社2015年版。;在今天回顾和反思中国向西方学习的这一历程,我们所承袭的正是“新法家”这一难得的问题意识。尽管已经有不同的学者对其中的问题作出了不同的概括和论断,从多个方面指出了其中的误区,但这种更加深入的反思应该能对当下“法治中国”建设如何镜鉴西方制度文化资源提供重要启示。

其一,中国在借鉴西方制度文化资源的时机方面值得反思。中国近代以来对西方文化制度的学习,是在西方侵略导致的民族生存危机之下被动、被迫展开的,一开始就缺乏一种系统的对外学习的从容性和筹划性,而是急于将短期内最容易见到效果的西方技术与制度设置移植过来,以求挽救时局。近代“新法家”主要代表人物常燕生指出,中国在向西方学习的过程中,往往处于这样一种投机心理状态:“中国人本是从18世纪以前才觉醒了的人,一睁开眼便看到19世纪的光华灿烂的世界,还未曾到下床学走步,人家已经揭过一篇又走到20世纪上来了。恰好新揭开的这一篇又颇有点投合中国人的习惯心理。人家是工作完了才休息的,中国人却只看见人家现在的休息,而看不见人家从前的工作,因此别人的睡眠是劳动后应有的休息,中国人却是只有休息,没有劳动,结果便弄成睡了又睡长眠不醒的懒汉。这样的学外国人,可谓外国人之不幸了。若推求他的根本原因却不好怨外国人,只是中国人懒惰的旧根性太深了些,只想捡自己合脾胃的事来做,结果当然变成了新招牌底下的旧货摊了。”[2]从中可见,早在近百年之前,常燕生就已经认识到中国向西方学习存在的主要问题:其一便是跟风,不断跟在西方潮流后面却不知真正的需要是什么;其二便是偏见,只见部分不见全体,只看到西方制度文化的各种流行的表象,而不知其长期的建构、创造的艰辛历程;其三便是保守,只拣选符合自己原有倾向的资源,以成全和满足懒惰的旧根性,结果在维新与革命的招牌下只是把西方的东西拿来做装饰,旧制度与旧文化并没有得到改变或根除,由此根本上造就了中国现代化历程的艰难和曲折。

从常燕生的批判可见,中国自近代以来向西方学习面临的一个重要问题就是,在面对西方的时代及其制度文化资源时,缺乏基本的判断力和选择的合理性。这既与一个落后的东方民族对陌生的西方文化的不了解有关,又与我们打开国门看世界时的历史机遇有关。有学者指出,倘使中国敞开国门的时间再提前一些,如果能够赶上西方制度与文化蓬勃向上的建设年代并以开放的态度积极汲取,结果可能大不一样,这方面日本就是一个经典范例。对此一问题,当代学者的判断是:我们现在讲的很多观念,都是西方世界19世纪后期的产物,而那个时代恰恰是西方文明陷入混乱的一段时间,不幸的是我们正在此时敞开了大门,开始学习西方的制度与文化,因而可以说,“我们学习西方的时机非常不幸”[3]。自19世纪中后期起,随着西方社会矛盾的激化,社会逐渐陷入动荡不安之中,各种工人运动、民族起义风起云涌,偏离西方政治法律文化主流的无政府主义、现代主义、意志主义等非理性主义思潮兴起,即便是当时流行的社会达尔文主义也存在过于强调强力和竞争的极端倾向,稍后的西方学者如韦伯(Max Weber)、斯宾格勒(Spengler)、哈耶克(Friedrich August Hayek)等都对这一时期的文化持强烈批判态度。不幸的是,中国敞开大门向西方学习正赶上这一时期,这些思潮都对当时的中国新型制度和文化伦理的建构产生了不良的影响。当代中国法治建设对西方制度文化的借鉴同样面临上述问题,即我们所处的现代制度的建构阶段与西方所处的“后工业社会”在时代上是错位的,那么当代西方社会在制度文化方面提出的基本问题、理论思考和制度方案,都不是处于现代性建构阶段的中国法治所能够直接“拿来”的,但亦不能忽视其对于我们的制度与文化建设具有的先在警示意义。

其二,中国在对待西方制度文化资源素质的辨别方面缺乏批判性。这里所讲的制度文化资源的素质,指的是对制度文化资源在价值与实效方面的优劣判断。武树臣教授曾经将中国传统法律文化从价值方面划分为三种类型:其一是劣性文化遗产,这些文化遗产主要涉及代表传统法文化的价值和精神的部分,如“亲亲”“尊尊”的差异性精神,“重狱轻讼”的专制主义色彩,尤其前者是儒家法文化的精神价值核心;其二是中性文化遗产,如社会利益格局的“集体本位”,行为规范的多元综合结构,司法中的温情主义,这些法文化遗产既有重整体、重和谐、重人伦的优越之处,又与当代法治以个体权利为基石、权利义务分明、法不容情等精神相背反,因而是优劣并存的中性遗产;其三是良性文化遗产,包括重人事、远鬼神的朴素唯物主义和辩证法精神,人治法治相结合、成文法判例法相结合的“混合法”样式以及完善纯熟的法律艺术,这些所谓良性遗产主要是形式性的资源。传统法文化资源在表现其精神价值的核心部分主要是负面遗产[4](P737-757)。武树臣先生的分析模式对于我们分辨西方制度文化遗产同样具有启示价值。

自西学东渐以来,面对纷纭复杂的西方政治法律文化学说,缺乏深厚近现代学术基础的中国学者对此并无正确辨别其优劣的能力。就西方政治文化遗产的三类资源而言,其分野还是相当明显的:其代表人类制度文化发展前进方向者,主要是那些阐发民主法治制度与精神的理论学说,这是西方制度文化的良性资源,也是西方政治法律文化传统的主流;而那些宣扬种族主义、无政府主义、法西斯主义等的理论学说,则是西方政治法律文化中的毒瘤;西方政治法律文化中很多重要成分,虽然对西方文化传统的形成和发展意义重大,但却良莠一体、优劣并存,属于明显的中性遗产,对此尤其要保持反思批判的态度。这类遗产,举其要者如理性主义与个人主义,西方对理性主义尤其是其中的建构理性主义的过分倚重,导致冰冷的规则主义和生活世界的“牢笼化”[5](P143)以及人类的“致命的自负”[6](P73),而过度的个人主义倾向则容易导致市民社会的解体从而无法以社会权利制衡政治国家而使后者渐趋“温和的”专制主义[7](P11)，可见理性主义和个人主义自身都包含着能够对人类追求的民主法治理想造成根本戕害的因素,因而这类资源是我们必须予以审慎对待的中性遗产。在谈到如何对待西方政治文化遗产时,常燕生曾提出这样的批评意见:中国的相当一部分学人对于中国当前的需要并无彻底认识,对于中国未来发展的途径也没有透彻的了解,尤其对于西洋近代文化的本质和社会演进的基本趋势缺乏整体的观念,这样的状况是无益于建设一个新的国家新的时代的[8]。可见对于西方政治法律文化资源,必须采取分析批判的反思性态度,要结合自身时代需求对不同性质的资源予以不同对待。

其三,中国在择取西方文化制度资源的方法策略方面欠缺合理性。中国要摆脱近代以来的被动挨打状态,就必须向西方学习,汲取西方在精神、制度和技术方面的优秀资源并转化为自己的优势,只有当我们在现代化之路上走得比西方国家更快更好时,我们才能够最终彻底地摆脱近代以来的不幸命运[9]。既然西方政治法律文化是优劣混杂、纷繁难辨的,既然批判性反思是我们对待西方文化资源应有的态度,那么如何择取其中的优秀者并且适合于或者能够转化为中国法治建设所需营养的方法策略就显得尤为重要和关键了。从近代以来中国思想界对待西方政治法律文化的态度来看,可以明确地将其基本观点划分为三种类型:以“中体西用”论为代表的保守派、以“全盘西化”论为代表的激进派和以“中西汇通”“中西融合”论为代表的中间派,前者的代表人物为张之洞、萨孟武、何炳松等,中者的代表人物为严复、张东荪、胡适等,后者的代表人物为沈家本、常燕生等人。对于主张“中体西用的保守派换汤不换药的理论观点,常燕生作出了尖锐批判,他指出:从文明进化分期来看,中国文明实际上处于第二期的“部族文明”阶段,而西洋文明却已经处于第三期的“国族文明”阶段,社会历史的进化绝不是从第三期向第二期倒退,而只能是从第二期向第三期推进;因而中西文明之对比不是不同类型文明之比,而是不同进化阶段的文明之比,较低级的文明败于更高级的文明是必然的结果,从低级文明向高级文明的跃进才是“世界潮流之不可抗者”[10]。基于此,常燕生指出老师宿儒们所慨叹的“人心不古,世道不古”恰恰表明了传统文化的末路,“但是传统文化的复兴虽是一般老师宿儒的本愿,然而事实上是不可能的,理由是传统文化不能适应集团社会本身的需要，因此引起旧文化的崩溃和个人主义思想的猖獗。如今却想拿复古来救正维新,岂不是妄想”[8]。至于以胡适等人为代表的全盘西化论,强调中国社会近代化进程最可焦虑的是“政治的形态、社会的组织、思想的内容与形式处处都保持旧有种种罪孽的特征,太多了,太深了,所以无论什么良法美意,到了中国都成了逾淮之橘,失去了原有的良法美意。”对此胡适主张,“动摇那个攀不倒的中国本位”,“我们正可以不必替‘中国本位’担忧。我们肯往前看的人们,应该虚心接受科学工艺的世界文化和它背后的精神文明。”[11]胡适等人的以个人权利为本位的全盘西化主张,对于当时急需凝聚全体国民力量以摆脱民族危亡危局的近代中国而言,显然是不合时宜的。而以沈家本等人为代表的前期“新法家”,则更多地注重对中西法律文化优秀资源的提炼和汲取,主张“参考古今、博辑中外”“熔铸东西、依法救国”;而以常燕生等人为代表的后期“新法家”,明确提出“我拥护‘中国本位’的文化建设,而反对‘中国文化本位’的文化建设。我所谓‘中国本位’,就是指一切文化建设都必须以中国这个国家有机体的利益为前提,有利于中国的文化,无论是国粹或欧化都应该保存接受;有害于中国本身的生存和发展的无论是国粹或欧化都应该打倒拒绝。”[12]虽然对中国传统文化保持相当的同情态度,常燕生依然主张要在传统文化与制度奠定的既有秩序基础上汲取西方优秀制度文化、推行渐进式的法律制度与文化教育改革。但必须指出,“新法家”的兼采中西文化资源以求救国济世的观点具有强烈的工具主义色彩和功利主义取向,而不是将政治文化资源选择建立在现代价值正当性基础之上,这与当代法治以实体价值为基础的对制度正义性的追求在根本上并不一致[13]。

从以上论述可见,近代中国对西方政治文化资源的学习与择取无论在历史时机方面,还是在对这些资源的素质判断以及汲取的方法策略方面,都存在明显的问题,要么是陷于保守或激进的泥淖,要么受功利主义的诱导而忽视了选择的正当性思考。我们今天进行“法治中国”建设的背景与条件都发生了重大变化,作为政府主导并推动的法治化进程,可以更加从容更加合理地对西方政治文化资源作出判断和选择,在此视阈下,近代中国关于现代化之路的相关思考不仅不会失去价值,反而会作为有益的历史经验值得珍视和汲取。

二、西方制度文化之于“法治中国”建设的构成性维度

“法治中国”是法治建设的目标模式和基本追求,中共十八大和十八届三中全会确认“法治是治国理政的基本方式”，确立了“依法治国、依法执政、依法行政共同推进”“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的法治总体格局，要维护人民权益,保证社会的公平正义。但我们必须清醒认识到,在中国这样的文明古国建设现代法治是一项相当艰巨的制度工程,固有的文化传统与外来的价值观念会发生激烈的冲突,因而如何面对和择取古今中外的制度文化资源就是当代中国法治建设首先必须予以解决的基本问题。中国的法治建设在相当程度上是向西方文化制度学习的产物而非对传统制度文化因袭的结果,因而如何从西方制度文化中汲取“法治中国”不可缺乏的基本要素构成了矛盾的主要方面。笔者认为,作为一种现代法治不可或缺的构成性要素,西方政治法律文化传统能够提供并且中国法治可以汲取的资源,最重要的主要有如下几点:

(一)面向未来积极筹划的现代意识

面向未来、积极筹划是西方文化的一个本质特征。早在中世纪前期奥古斯丁(Saint Aurelius Augustinus)就曾指出：“异教徒是没有希望的,因为希望与信仰在本质上与未来相关联,如果过去与未来是在没有开端的循环往返里的同样阶段,那么真实的未来就不能存在。”[14](P35)基督教的进化时间观深刻地影响了整个西方文化的发展和制度建构,并且构成了西方现代性的核心观念。哈贝马斯(Jürgen Habermas)在谈及现代性时间意识时就曾指出:“‘现代’世界与‘古代’世界之间的对立,就在于它是彻底面向未来的。”[15](P179)吉登斯(Anthony Giddens)则将“断裂性”作为现代性与古代性相区分的一个主要特征。在查尔斯·泰勒(Charles McArthur Ghankay Taylor)那里,现代人则被界定为如此一种存在:“我们是具体的行为者,生活在对话的环境里,以特殊的人类方式生活在时间之中,也就是,将我们的生活理解为一个故事,这个故事连接着我们所来自的过去和未来计划。”[7](P122)显然,泰勒的现代性时间观已经与哈贝马斯等典型的现代性论者有了明显不同，在泰勒那里，与既往文化背景的连带被重新纳入未来计划的视野。但作为一种现代性观念,面向未来、积极筹划、不断进步仍然是这一观念的核心所在。笔者认为,这一点对当代中国制度建设和文化建设尤其具有关键的指示意义,原因在于:

其一,中国是一个未来观念匮乏、深受复古意识盛行束缚的国度,传统文化的主要学术流派,除法家具有一定的未来意识(法今王)外,其他包括儒、墨、道在内的主要学派全部是复古主义者,根本没有未来时间观念,不幸的是法家很早就在中国政治传统中遭遇失败而被压抑,构成中国传统文化主流的意识形态完全缺乏进化论的时间观。在这样的复古观念指导下的民族在政治、文化和制度上都不可能有希望、有未来。就此而言,中国建设现代法治,尤其需要具备未来时间观念,时刻警醒与一切复古主义的、倒退的“反动”思潮划清界限。

其二,在推进法治中国建设的过程中,固有传统文化遗留的复杂遗产已经成为必须尽快予以处理的难题,而一个古老民族千百年因袭的风俗习惯和制度惯例也在不断地消解着法律实施的效果,因而必须正确地对待传统文化资源，实现革故开新。于是,树立牢固的现代意识特别是进化时间观就显得尤其关键,只有用现代意识去观照那些貌似合理有益的所谓传统文化遗产与相关行为模式,才能现其本质,扫除障碍。比如当前盛行的读经运动,被广泛寄予了“解决健康、家庭、经济、道德等多种问题的期待”。对此有学者指出：“为之付出了巨大代价的人们并不知道,他们所依赖的是一套被曲解了的‘伪经’,以及从未成为过主流的‘反刍’盲读法。”[16]笔者认为,以现代意识审视,读经运动的主要问题在于,其所读之经根本上属于劣性文化遗产,其内涵的基本价值完全与现代法治相背反,因而读经运动的规模与影响和中国法治建设本质上是一种相矛盾、相冲减的关系,对之必须予以警惕和批判。

其三,只有将中国的法治建设放置于线性的时间链条上予以审视,我们才能为自己的制度建设进行准确定位,才能明确当下制度形态的问题所在和未来发展取向,才能够对我们面对的西方制度文化资源在时间阶段上之于中国法治建设的对应性和适应性作出准确判断和未来规划,这是一个立志于民族复兴和国家崛起的现代制度体赖以自立的基本意识。

(二)以现代价值为导向的新型伦理

在向西方学习现代制度文明的过程中,先行的中国人逐渐意识到,中国社会秩序和国家制度近代化的本质,既不在于先进的器物技术,也不在于照搬西方的制度形式,而在于重构一种建基于全新的近代价值基础之上的新型伦理秩序。这样一种追求,在代表中国近代思想文化运动高峰的“新文化运动”中得到集中的体现和反映:“新文化运动是一场伦理革命,一场价值重估运动。”[17]一般认为,新文化运动提倡的核心价值是“科学”与“民主”,即所谓“赛先生”和“德先生”。但真正的历史事实是,新文化运动首倡的核心价值是“人权”与“科学”,新文化运动兴起后人权思想被摆在首要的位置。陈独秀宣称:“国人欲脱蒙昧时代,羞为浅化之民也,则急起直追,当以科学与人权并重。”[18]只是在新文化运动发生了五四运动的转向之后,“人权”的位置才被“民主”所取代。在辛亥革命之后,自由、平等、民主、人权、法治等近代基本价值在制度上得到确认,并逐渐被人民大众所认同。在当今时代,人权、民主、法治等基本价值被上升到宪法基本原则的高度,为所有民主法治国家所接纳并成为其制度基础。因而,对于以“法治中国”为基本战略目标追求的当代中国法治建设而言,这些基本价值也应当毫无疑义地成为中国法律体系的价值基础,对此必须保持清醒的认识。当然有学者认为,“法治”以及“现代法治”等概念总是与一定的社会历史条件存在密切联系,因而是一种标识、策略、立场的话语意识形态,是在特定历史条件下产生并向特定历史社会表明姿态的观念阐发。因此,现代法治总是特定社会区域中的各类因素相互作用而产生出来的制度模型,它自然就包括了特定社会区域中的物质因素和精神因素,那么法治就必然具有西方化的意义和特点[19]。就法治这一制度形态孕育并成熟于西方社会与西方历史文化背景之中而言,法治的原生形态必然是灌注了西方社会的人文与历史精神的。但西方法治模式与法治概念和法治价值绝不可同日而语,那种将西方法治模式与法治价值、法治概念混为一谈的思维模式并不具有合理性。按照马克思主义法学的方法论和认知模式,从具体到抽象再从抽象上升到具体的方法,“显然是科学上正确的方法”[20](P38)。这一认知模式指示出,对制度现象的认识应首先从具体到抽象,以形成关于事物的基本概念和范畴,然后将这些概念与范畴按照一定的原则展现为系统化的理论体系并运用于实践。对于“法治”这一制度现象而言,首先应当从西方以及非西方的各种法治实践中抽象出法治的概念,这种概念仅仅是对法治的一般价值与形式的描述,而不指向或者包含任何特定地域社会的具体法治模式,只有将法治的概念与某种具体的地域社会和文化形态相结合时,才会形成具有具体历史文化特征的特定法治理论并对象化为法治实践,对于中国而言则是“法治中国”。此即为法治概念从具体到抽象再从抽象上升为具体的运动逻辑。因而,引进并接纳“法治”概念与价值,并不意味着照抄照搬或者模仿西方的法治模式,中国完全可以在引进法治这一概念与价值过程中,形塑具有自己民族文化和社会历史特征的中国特色法治模式。对自由、平等、民主、人权等基本价值,亦应作如是观。概言之,只有我们自信地接纳并制度性地确立了自由、平等、民主、人权、法治等基本价值,并将这些基本价值深入地贯彻于中国人民的制度生活之中,我们才能够建立起一种具有现代意义的伦理秩序,这是“现代中国”其他一切构成要素得以附丽的础石。

(三)以正当程序为架构的规则主义

法治主义的真髓在于规则主义。近代“新法家”代表人物陈启天在论及先秦法家的法治主义取向时，曾如此概括法家的法治主张:“法是治国的唯一标准,一切须定为法,一切须决于法,法须变革,法须成文,法须公布,法须厉行,法无例外,任法而不任人,任法而不任智,任法而不任私。”[21](P5)如果抛除法家服务对象的专制主义背景而仅从形式上审视,则法家上述主张不愧为法治规则主义的圭臬,而且与富勒(Fuhlen)所阐述的法治的八项“内在道德”明通暗合。这就说明,规则主义并非西方社会所独创,中国法律文化中很早就产生了这种良性遗产。但问题在于中国法的规则主义受专制政治的宰制并且缺乏正当程序传统。发端于英国大宪章的正当程序,演变至现代社会已经成为法治主义的不可或缺的形式外壳,它作为法的“形式理性”的载体,与自由、平等、民主、法治、人权等基本价值所表达的“实质理性”一起,共同铸成现代法治的坚实统一体。当我们谈论规则主义时,重点强调国家机关、社会组织和公民个人只有在遵照法律规则行为时才有真正的自由。而当我们推崇正当程序时,则尤其突出法律行为的程序性特征,正当程序不仅为法律主体的合规则行为提供了在时空中按序展开的总体架构,从而使之走向秩序化;更重要者在于,正当程序使得在其规制下的任何法律行为被规束为“看得见的正义”。形式主义法是现代法治的一个重要特征,韦伯认为：“近代西方特有的司法裁判形态乃是奠基于此种理性的、有系统的法创造。”[22](P316)法的形式性还意味着“规则可以由任何性质的内容构成。法治向任何性质的内容开放,规则本质上是形式性的”[23](P125)。当然,现代法治对规则主义的崇信并不限于司法过程,而是业已扩展于法律秩序建构的全过程、全系统。但从实质性角度看,并非任何性质的内容都可以进入法律规则,法治当然有其道德限度。然而,即使那些能够进入法律规则的内容,也会对法治进程产生相当不同的后果。有学者就指出,作为两种不同类型国家革命运动的产物,法国大革命三原则与休谟(David Hume)三原则对于法治的意义截然不同:法国大革命的自由、平等、博爱这类政治口号化的大词背后是可悲的恐怖现实,而休谟三原则就有高度可操作性,它要求“财产的稳定占有、经过同意的转移和信守承诺”,“像休谟这样的三原则就没有变成政治口号,我们反而认为比自由、平等、博爱这些大词更重要”[3]。休谟三原则基本内涵的重要性,诚如学者所言,“如果没有对人与人之间的财产所有权的明确界定,如果没有对古典法统所蕴涵的时代精神的理解和诠释,如果没有自由和公平交易的原则以及人在市场上自由交流自由竞争的权利,没有人们对市场的神圣的规约意识和责任意识,西方近代法治秩序的建立是不可能的。”[24]可见,对待规则主义,应当同时强调形式合理性、实质合理性与守法主义三个维度。从马克思主义方法论予以审视,正当程序与规则主义已然成为所有法治国家不可或缺的构成性要素,我们要想达成“法治中国”的理想蓝图,就必须将规则主义和程序正义原则深植于所有公民的心灵深处。

(四)以培育公民为根基的法治工程

法治的建成不是一朝一夕的事情,在旧传统根深蒂固的中国建设法治尤其艰难,一个半多世纪以来对西方制度文化的学习,并没有在当代中国民众中打上遵法守法的烙印。为什么在中国建设法治会遭遇如此大的困难?归根到底,在于中国制度文化中向来缺乏“培育公民”的优秀传统。培育公民在西方是一个自古希腊就已经开始认真对待的系统工程。亚里士多德将法治社会的根基归结为公民的政治美德,城邦必须采取一切手段培育合格的公民,以使之成为具有高度同质性的道德上的善良贤达之人,这是“法律获得普遍的服从”的社会基础。亚氏认为成为合格公民的途径无非是本性、习惯和理性三种,只有在三个方面达成高度完美统一的人,才配得上公民的称号。为了培育合格的公民,他首创公民教育理论,甚至主张城邦以公共权力干预公民的内心世界:“无论对个别的人还是城邦共同体而言,最优良的事物是相同的,立法者应该把这些事物植入公民的灵魂中去。”[25](P266-267)亚里士多德以公共权力干预公民内心世界的主张是不可取的,但他力倡的培育合格公民以成就法治的主张却被后世继承下来,构成西方法治传统的重要根基。迄至今日,当代西方“新宪政论”鼓吹将“培育理想公民”作为重塑宪政之要务的观点,就是对亚氏公民教育理论的传承和发展。为什么培育公民对法治工程具有基础性意义?这是由现代法治的本质内涵所决定的:现代法治建基于对个人权利的保障之上,公民个人被设定为权利主体和守法义务主体,法治秩序的实现与稳定维系有赖于公民在权利享有与义务履行之间达成均衡。而这必然意味着,公民所获取和所享有的所有权益都是他“应得”的,而他付出的所有义务与责任又都是他“应尽”的,如此则公民概念必然与守法概念、规则主义和法治在本质上相贯通、相一致。或者说,只有公民完全在法律范围内行使权利、履行义务了,法治才是现实的、圆满的,公民也因此获得了真正的自由感。举凡日常所见的违法乱纪、贪污腐败行为,其根源并非在于某些社会主体未能严谨从事,而在于其尚未成为真正的公民。就此而言,公民可谓一个充溢着规范性向度的概念,合格公民在内涵上就等同于遵法守法的模范主体,人人被培育成合格公民则必然指示着法治社会的完满达成。常燕生曾沉痛指出近代政治的痼疾：“……由儒家所拥护的家族主义基本观念,还支配着每一个分子的行动。一个中国人参加政治不是为着献身祖国,不是为着替公众服务,乃是为着仰事俯畜,乃是为着所识穷乏者得我而生活,基本的观念如此,所以政治和家族的私利纠缠到一处,这是民国以来政治失败的根本原因。这种基本观念一日不打破,政治一日不能走上轨道。”[8]这一反思对今日之中国,何尝不是一剂良药。概而言之,培育公民是法治工程的根基所在,“法治中国”建设的展开必然自培育合格公民始,当前中国法治建设的一项特别重要的任务就在于,必须把浸透着“宗法精神”的“亲属法伦理”转换为洋溢着“法治精神”的“公民法伦理”*范忠信教授提出的命题是,中国法治建设应全面灌输确立市民法伦理以矫正中国传统法伦理的偏误,同时也应当适当保存和弘扬中国传统亲属法伦理的精华以补正市民法伦理的缺失,在二者相互融合的基础之上重构一种全新的法伦理。参见范忠信:《中西伦理合璧与法治模式的中国特色》,载《法商研究》1999年第2期。。

三、中西视阈下中国特色法治道路的战略原则

当代中国的法治建设被深深地嵌入全球化背景之中,“全球化既是我们探讨法制现代化问题的当下语境,又构成限定我们对实现法治现代化之方式选择的内在逻辑,这是由现代性即作为其主要后果的全球化自身的特性赋予的。在现代性条件下,我们所面对的影响和决定国家甚至个人发展道路的因素的性质正在发生根本变化,从前被我们视为外在的影响因素正在转化成为具有内在决定性的力量”[26]。这就决定了中国只有通过向西方制度文化学习并汲取其有益营养,才能更好地重构一个以全新伦理价值为基础的现代制度体系,建设“法治中国”就成为我们必须的、必然的和唯一的选择,中国法治之路就只能采取学习借鉴与创造性转化相结合的策略,于是建设中国特色的“学习型法治”和以民族国家未来为本位的“制度择优”机制,就成为支撑中国特色法治道路的基本战略原则。

(一)建设中国特色的“学习型法治”

“法治中国”事业是一个无止境的过程,因此必然是一个不断学习进化的过程。我们不但要向自己的传统学习,更要向西方法治发达国家学习。那么面对西方法治发达国家的制度和文化,中国应当有针对性地学习借鉴哪些资源呢?从历史性的角度看,可以把西方制度文化划分为古希腊-古罗马、中世纪和近现代三个阶段,对于这三个阶段的制度文化,可以分别借鉴汲取其中的优秀成分——古希腊的理性主义和古罗马的法治精神、中世纪的信仰观念、近现代的民主法治制度。中国学者曾经指出,中国文明存在几个重要的缺陷,其中就包括“求真的思想最不发达”“对于精神的观念很薄弱”,偏于实际和功利,导致国民“养成一种苟且、因循、浅短、萎靡的国民性”[10]。以现代眼光来看,能够改造这种国民性的良药只能是现代制度文化赖以立足的理性主义、法治精神和信仰观念。其中理性主义用以克服传统思维重直觉、比附的缺陷,法治精神用以抑制“以恩为德”“法外用情”的伦理化缺陷,而信仰观念则用以克服常燕生所言中国人秉持的“生为尧舜,死亦枯骨,所以不肯做有意义的事业”[10]的萎靡人生态度。从法治建设事业的角度来看,现代法治自身就是理性体系——结合了实质理性与形式理性的统一体,所有的法律过程都是以推理理性为展开机制的;“法治中国”事业最大的障碍就是中国社会法治精神的缺乏,因而培育合格公民、灌输法治价值、推行规则主义就成为弘扬法治精神的必要举措;就法治社会的必备要素而言,信仰则是中国社会最缺乏的精神观念力量。昂格尔(Roberto Maugabeira Unger)将对神圣法则的信仰和多元利益集团看作是法治得以产生的两大社会历史条件[27](P63)，伯尔曼(Harold J. Berman)则指出：“在法律与宗教彼此分离的地方,法律很容易退化成为僵死的法条,宗教则易于变为狂信。”[28](P12)尽管哈特(H. L. A. Hart)指出现代法治不能再以对法律的信仰为前提,但他仍然将法律体制内的官员对法律抱持的“内在观点”视为法治国家赖以维持的底线条件[29](P111)。从世俗政治观点来看,现代法治不可能再以寻求公民对法律的信仰为条件,但公民对良法善治的敬畏和信赖,仍然是维持一种基本的法律秩序所必须的社会条件。近现代西方建基于启蒙思想之上的民主法治制度的创立，标志着人类社会治理模式的根本转折，以人为中心的(人文主义)、人民自觉的(民主主义)、规则化的(法治主义)治理，使得人权保障和社会长治久安成为可能。坚决学习并构建起一套具有中国特色的民主法治体制，实现中国的现代国家治理目标。

(二)以民族国家未来为本位的“制度择优”机制

作为法治后进国家,处于社会主义初级阶段的中国,在法治建构方面必须以未来为指向,在学习和借鉴西方制度文化资源时,无论对待西方古代遗产、现代遗产还是后现代遗产,都必须以有利于民族国家未来法治蓝图的建构为取舍标准。实际上,在这样一个判断背后所隐含的仍然是清晰的现代性逻辑,吉登斯在谈及如何对待传统文化资源时曾经作出这样一个论断,任何类型的传统文化“只有用并非以传统证实的知识来说明的时候,才能够被证明是合理的”[30](P33)。在这里,吉登斯实际上阐明了这样一个辨别和择取传统文化资源的基本原则:任何传统文化资源只有在现代性(包括现代制度)面前能够证明自己是有价值的条件下,才值得借鉴和汲取,这是传统文化证明其合理性的唯一途径。因为按照康德所阐明的关于现代性的一条基本原理——现代理性是一个能够自我证明自身合法性的、自足的体系,“实践理性仅凭它自己的解靴袋就能够将自己拔地而起”[31](P3-4)。也就是说,现代性作为将我们的生活裹挟于其中的观念的、价值的、文化的、制度的总体架构,它是我们面临的现实,同时也是我们正在追求的目标,我们的法治建设不过是这个总目标的一个制度层面,那么对于我们正在进行的“法治中国”建设而言,最重要的问题显然就是如何借鉴和汲取中外古往今来的一切优秀资源来成就这一目标; 同时我们也应当注意到, 后现代主义的批判性反思对于我们清楚透彻地认识所追求的目标的性质及其内在问题从而在过程中修正它, 当然大有裨益, 因而可以说对于一切有益于我们建成“法治中国”和一切有益于我们对这一目标进行反思的制度文化, 都是我们必须认真予以对待的优秀资源。 以“法治中国”为基本目标,以民族国家的未来为基本取向, “兼取中西, 走中华民族自己的路, 不仅是中国法治建设的基本思路, 也应当是中国法学发展的基本原则”[32]。概言之, 中国的法治建设必须有自己的系统筹划, 建立以民族国家未来为本位的“制度择优”机制, 为建设中国特色的现代法律制度源源不断地输送优质资源。

四、小 结

法治意味着“法的统治”,“是法律而不是人的统治”[23](P125)。在中国确立法治的治理理念,意识形态的灌输仍然是最为重要的,为此我们必须更加深入系统地向西方学习,深研法治的文化背景和内在机理,并从培育公民入手,渐进地打造坚实的法治系统工程。只有繁密的法的形式而无正当价值支撑的所谓“形式法治”不会有好的治理图景,无论历史上法家在秦王朝的“法治”实验所昭示的,还是近代德国的形式“法治国”所呈现的,都不是法治的应有形态,真正的法治必须是融观念、价值、制度、程序、守法为一体的有机整体。纵观东西方法治成长史,可以说,法治的主要元素皆非中国原生而主要是自西方学习借鉴而来。因而今天在中国建设法治,继续向西方学习依然是实施法治工程的重要基础;当然,我们也要强调中国法治的“中国性”和法治研究的“中国范式”。因而,如何在吸收和融通西方制度文化的基础上,同时鉴别、择取中国传统制度文化的优秀资源,建成具有中国特色、中国气派的“法治中国”,值得中国人民进一步深入思考、不懈努力。

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[责任编辑 霍 丽]

How to Absorb Western Institutional Culture Resources and Integrate Them into “the Rule of Law in China”

WEI Zhi-xun， WANG Xiao

(LawSchool,ShandongUniversity,Jinan250100,China)

The course of modernization of China is also a process of learning from the West. The construction of Rule of Law in China must fully draw lessons from all outstanding cultural resources including western institutional culture. If we want to realize the“ Rule of Law in China”, we must keep sober reflection and critical consciousness on western institutional culture, absorb institutional cultural resources which is super-excellent, and integrate them into“the Rule of Law in China”, in accordance with the requirements of the times and the modern consciousness. Only in this way can we establish a modern political and legal system in China, based on the basic value of law, implementing rule doctrine and embodying the spirit of citizenship.

Rule of law in China; Western institutional cultural resources; absorb and integrate; modernity; Chineseness

2016-09-15

国家社会科学基金重大项目(14ZDC023)

魏治勋，男，山东潍坊人，法学博士,山东大学副教授、博士生导师,从事法哲学、法社会学、法律方法研究。

D920.0

A

10.16152/j.cnki.xdxbsk.2016-06-008