卢文捷

(天津师范大学津沽学院　 天津　300387)



·法学研究·

论我国离婚损害赔偿制度立法的不足与完善

卢文捷

(天津师范大学津沽学院 天津300387)

摘要：2001年修订的《婚姻法》确立离婚损害赔偿制度，意在保护婚姻中无过错方的正当权益。然而十多年的司法实践表明，由于受离婚损害赔偿适用情形狭隘、责任主体受限、救济途径单一等多个方面立法不足的影响，使得该制度的运行效果并不理想。因此，有必要借鉴其他国家和地区关于离婚损害赔偿制度的立法经验以完善我国相关立法。具体而言：一是扩大离婚损害赔偿的具体适用情形，将严重影响婚姻家庭关系的通奸、卖淫、嫖娼、酗酒、吸毒、赌博以及迷信活动等情形纳入进来；二是允许无过错方有权要求插足其婚姻家庭关系的第三者予以损害赔偿；三是离婚损害赔偿亦应适用于协议离婚。

关键词：离婚；离婚损害赔偿制度；过错方；无过错方；立法

离婚损害赔偿，是指夫妻一方因法定的严重过错行为导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。我国于2001年修订的《婚姻法》第一次正式确立离婚损害赔偿制度，第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的。”随后，《〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释一》)第28条对损害赔偿进一步予以释明：“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《精神损害赔偿责任解释》的有关规定。”该司法解释使离婚损害赔偿制度得以进一步完善化和具体化，提高了司法审判实践的可操作性，有利于充分发挥其价值功能和保护婚姻中的无过错方。然而，经过十多年来的司法实践，离婚损害赔偿制度的立法不足愈发明显，亟需完善。

一、离婚损害赔偿制度立法的严重不足

离婚损害赔偿制度所存在的严重立法不足主要表现在以下几个方面：

(一)离婚损害赔偿适用情形狭隘

《婚姻法》第32条第2、3款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(1)重婚或有配偶者与他人同居的；(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(4)因感情不和分居满二年的；(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。”第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的。”对比《婚姻法》第32条第2、3款与第46条之规定可见，重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员等行为既严重违背了夫妻权利义务，又严重侵害了配偶他方的婚姻权益，从而成为夫妻感情破裂、准予离婚的法定情形，并允许无过错方请求离婚损害赔偿。而赌博、吸毒等屡教不改的恶习业已作为夫妻感情破裂、准予离婚的法定情形，但并未将其纳入离婚损害赔偿的法定情形之中。赌博与吸毒之所以被纳入夫妻感情破裂、准予离婚的法定情形，就在于这两种行为不仅会导致家庭财产损失，甚至倾家荡产，而且会伤及夫妻感情，并造成配偶精神上的伤害。除此之外，尚有通奸、卖淫、嫖娼、酗酒、迷信活动等行为往往也对人们的生活、生产和工作产生破坏性影响，带来同赌博、吸毒一样的后果。因此，这些行为无论造成配偶的人身伤害、财产损害还是精神伤害，都是侵犯配偶婚姻权益的具体表现。如因这些行为引发离婚的，受害人同样可以提出损害赔偿，法律理应予以救济。然而，这些行为却被拒之于离婚损害赔偿范围之外。不仅如此，随着现代社会发展，影响婚姻家庭稳定的因素不断涌现，导致离婚的情形也越发多样化，并不局限于《婚姻法》第32条第3款的规定。而《婚姻法》如此设计离婚损害赔偿制度，充分反映出立法者的思想观念过于保守，立法的前瞻性远远不够，呈现出过于狭隘之窘态。这在一定程度上限制了无过错方请求损害赔偿的适用情形，以至于在另一重意义上，实则是无端剥夺了无过错方的婚姻救济权利。

(二)离婚损害赔偿责任主体受限

在《婚姻法》第46条规定的四种离婚损害赔偿情形中，重婚、有配偶者与他人同居是第三者介入的结果，属过错方与第三者共同侵害无过错方婚姻权益的行为，第三者同样理应承担相应法律责任。并且，第三者也可能教唆过错方实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员。然而，依《婚姻法解释一》第29条第1款之规定，离婚损害赔偿责任的主体仅为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，这实际上将第三者排除在离婚损害赔偿责任主体范围之外，从而使得离婚损害赔偿主体受到了不应有的严格限制，同时也使得本应承担一定法律责任的第三者逍遥法外。它所带给社会的负面影响显而易见：一方面，对于婚姻中的无过错方并不公平，十分不利于保护受害人的婚姻权益；另一方面，极易造成插足他人婚姻家庭属于合法行为的错觉，这在一定程度上间接放纵了第三者插足他人婚姻家庭的违法行为，不利于社会的稳定与和谐。

(三)离婚损害赔偿救济途径单一

《婚姻法》第46条虽然规定了离婚损害赔偿，但却没有明确离婚损害赔偿具体适用的离婚程序，即离婚损害赔偿是适用于协议离婚与诉讼离婚两者中的某一个程序，还是两者皆可适用。笔者认为，既然离婚程序包括协议离婚和诉讼离婚，“导致离婚”必定包括导致协议离婚或导致诉讼离婚，只是婚姻当事人根据具体情况选择适用不同的离婚程序而已。这就意味着无过错方在协议离婚和诉讼离婚中都可以请求损害赔偿，《婚姻法》对此完全没有必要进一步予以立法释明。然而，《婚姻法解释一》第30条第(1)项规定：“符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。”司法解释的基本功能在于填补法律漏洞与完善立法不足。然观《婚姻法》第46条之规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”这一条款逻辑清晰，表述明确，并不存在法律漏洞。而最高人民法院却对该条予以解释，着实令人匪夷所思。退一步讲，即使最高人民法院认为确有必要对《婚姻法》第46条进行解释，也不能有悖于婚姻立法之本义。受具体国情、立法背景和立法技术等相关因素的影响，任何一部法律都不可避免地存在一定的法律空白或漏洞，故十分有必要进一步对相关法律予以解释以丰富其内涵，使之更加完善。这就要求法律解释者——尤其是在司法解释时应当深入探求立法本义，真正领悟法律条文的含义，力争使有关司法解释符合法律的固有精神和真正内涵。[1]最高人民法院在对离婚损害赔偿进行解释时，不仅应当结合有关法学理论和婚姻立法本义，而且需要考察引起离婚的具体原因。只有这样，该解释对于离婚损害赔偿的阐明才是科学的、合理的。

协议离婚从表面上看似乎是婚姻当事人和平分手，但引起协议离婚的原因却未必都是“和平”事件。引起离婚的原因是复杂的、多元的，可以是单一原因直接引发离婚，也可以是多重原因综合作用的结果。《婚姻法》仅从中选择了四种严重情形纳入离婚损害赔偿范围。而重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员等情形也是引起协议离婚的重要原因。并且，其中任何一种情形都可以使无过错方的合法权益受到损害。按照《婚姻法解释一》第30条第(1)项之规定，无过错方只有诉讼离婚时才能要求损害赔偿，若其通过协议离婚的话，则意味着其所受损害永远都无法得到赔偿。这显然不是离婚损害赔偿制度的初衷，且与婚姻法律制度保护婚姻当事人合法权益的主旨完全相违背。从这一解释的结果来看，最高人民法院并未真正理解婚姻立法之本义，以致该解释完全有悖于离婚损害赔偿制度的立法宗旨和积极意义，非但未能实现完善婚姻立法之目的，反而无端地剥夺了无过错方在协议离婚中的损害赔偿请求权。这不仅十分不利于对婚姻中的无过错方的保护，而且增加当事人为了获得损害赔偿而不得不选择诉讼离婚所发生的不必要的诉讼成本。此外，还会造成审判机关受案数量增多，这种状况并不利于审判工作的顺利开展，案件审判质量难免受到影响。

《婚姻法》确立离婚损害赔偿制度的初衷在于保护婚姻中的无过错方。然而，由于离婚损害赔偿制度立法存在上述不足，自2001年《婚姻法》修正案颁行以来十多年，该制度效能并未得到正常发挥，实施效果并不理想。有学者在重庆某县法院调查了360件离婚案件，其中以实施家庭暴力、有配偶者与他人同居为由起诉离婚的有65件，占所调查案件的18.1%，提出离婚损害赔偿的只有9件，仅占2.5%。而且，最终获得离婚损害赔偿的不过5件。[2]另有学者针对某三个城市的三个基层法院有记载的18起离婚案件调查发现准予离婚损害赔偿的仅有3起。[3]究其原因，主要在于举证十分困难。由于举证对方存在过错是非常复杂的事情，尤其过错方与他人重婚、通奸或同居往往都会保持秘密状态，这就造成受害人的取证困难。因此，大大增加了受害人遭受败诉后果的风险。其结果就使得这项为保护无过错方设立的意在填补损害、抚慰精神、惩戒过错方的制度无法达到应有的效果。[4]限于数据来源的有限性，可能这些数据并不具有典型的代表性，但至少可以说明离婚损害赔偿制度在一些地方的实施效果微乎其微，不尽人意。因此，十分有必要完善离婚损害赔偿制度，以充分发挥其制度效能、实现其立法初衷。

二、其他国家或地区的离婚损害赔偿制度立法

(一)其他国家和地区相关立法的内容规定

最早设立离婚损害赔偿规定的是1907年《瑞士民法典》，其次是1920年北欧诸国的婚姻法。此后，1931年施行的中华民国《民法亲属编》第1056条以及1941年修改后的《法国民法典》第266条亦设了离婚损害赔偿的规定。[5]

1.瑞士。《瑞士民法典》第151条规定：“(1)因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。(2)因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。”而且，第153条第(3)款规定：“判决或约定以定期金方式支付的损害赔偿金……其支付义务，至权利人再婚时止。”[6]

2.法国。《法国民法典》第266条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。”

3.墨西哥。《墨西哥民法典》第288条规定：“如果因离婚导致无过错配偶一方的利益遭受损害与侵害，有过错配偶一方作为违法行为的行为人应负损害赔偿责任。在双方同意离婚的场合，除非另有协议，配偶双方都无权索取扶养费，也无权索取本条所允许的赔偿。”[7]

4.日本。《日本民法典》虽对离婚损害赔偿无规定，但学说、判例均承认离婚损害的存在。其依据就是《日本民法典》关于侵权行为的立法规定。《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”第710条规定：“不问是侵害他人身体、自由或名誉情形，还是侵害他人财产权情形，依前条规定应负赔偿责任者，对财产以外的损害，亦应赔偿。”史尚宽先生指出，依日本民法新亲属编，离婚时，配偶一方有过失时，解释上得依侵权行为(日本民法第709、710条)请求慰抚金。[8]

5.台湾地区。我国台湾地区“民法典”第1056条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。但以受害人无过失者为限。”

(二)其他国家和地区相关立法的突出特点

综观上述国家和地区关于离婚损害赔偿制度的立法规定，其在立法模式和救济程序方面的特点较为突出：

1.离婚损害赔偿立法模式均采概括主义。上述国家和地区关于离婚损害赔偿制度的立法模式，完全不同于我国内地离婚损害赔偿制度所采的列举主义，即明确规定了引发离婚损害赔偿的四种具体情形，而是均采概括主义，以“离婚过错”或者“离婚导致无过错配偶一方利益受损”之类词语加以表述。由于这种立法模式概括性较高，具有极大的包容性和涵盖力，可以兼顾到现实社会中导致法律行为发生的复杂多样的诸多方面原因。其灵活性、抽象性和外延的不确定性等功能特点使之在最大范围和程度上对导致法律行为发生的一切具体原因都囊括其中，就可以避免我国将导致离婚损害赔偿的情形囿于有限的几种情形之内的缺憾。

2.离婚损害赔偿救济程序未予严格限制。除了我国台湾地区“民法”对于离婚损害赔偿明确强调“因判决离婚而受有损害”外，其他国家均未对离婚损害赔偿是否必须诉讼作出特别要求。这就不同于我国《婚姻法解释一》第30条第(1)项所规定的无过错配偶只能向人民法院提起损害赔偿请求且必须在离婚诉讼的同时提出，从而拓宽了作为受害人的无过错方的救济渠道，为婚姻中的无过错方要求过错方予以离婚损害赔偿提供了便利，十分有利于无过错方配偶权益的保护。

通过对上述国家和地区关于离婚损害赔偿制度的考察可见，由于这些国家和地区的离婚损害赔偿制度采取了较为科学的立法模式与救济程序，从而保证该制度的效能得到较好的发挥，起到了应有的积极作用。因此，在完善我国的离婚损害赔偿制度时，应当合理借鉴这些国家和地区在立法理念与制度设计等方面的先进经验。

三、离婚损害赔偿制度立法的完善建议

(一)完善离婚损害赔偿立法之初步设想

笔者以为，针对我国离婚损害赔偿制度立法所存在的严重不足，完善该制度应当从以下几个方面着手:

1.应当进一步扩大离婚损害赔偿的具体适用情形。由于通奸、卖淫、嫖娼等非法行为显然是对夫妻忠实义务的违反，而酗酒、吸毒、赌博等不良嗜好以及迷信活动则会造成夫妻财产的损失，甚至还会伴随精神损害的发生，加之专门针对配偶财产的侵害行为，故应考虑将这些情形纳入离婚损害赔偿的范围。不过，需要注意以下两个方面的问题：

首先，离婚损害赔偿立法模式的科学选择。

我国离婚损害赔偿制度所采列举主义立法模式，其优点就是明确具体，便于人们清楚地了解法律规定，利于法律适用者准确地适用法律。然而，它所暴露出来的缺憾也十分明显：一方面，法律要关注社会生活中的热点和冲突，解决现实问题，却又不可能顾及社会生活的方方面面，无法事无巨细地将社会生活中发生的所有情形都列入其中，其所列举的事由或原因只能是那些多发的、典型的、重大的情形，这就无法穷尽所有情形。另一方面，因受立法时代的影响，立法者的前瞻性毕竟有限，其对于未来可能出现的新情况和新问题无法作出准确预料与科学判断，所列法定事由或原因则不可避免地要受制于立法者的前瞻性。而社会始终处于不断变化之中，各种社会现象纵横交错而呈现出复杂性与多样性，新的情况与新的问题不断涌现。这就使得列举主义立法模式表现过于僵化而无法应对社会变化。在这种立法模式下，当事人只能对照法律既定的理由或原因，去判断自己的行为是否合乎法律规定。因法律没有规定而可能不受法律保护，不敢轻举妄动之下自然难以有所作为。而法律适用者为了实现其所担负的法律公平正义这一重要使命而不敢擅越雷池，其只能不折不扣地按照法律规定据以裁判。在这种情形之下，法律留给其的自由裁量空间实际上很小，以致法律适用者只能机械性地适用法律。

而上述国家和地区关于离婚损害赔偿制度所采概括主义的立法模式，尽管可以有效地克服列举主义立法模式的弊端，但其缺点亦暴露无遗：第一，因对法律行为发生的理由规定得过于抽象、笼统和一般化，法律标准成为一种模糊、伸缩的弹性原则，使得法律所应有的安全、确定、可操作性等诸价值难以很好地体现出来。第二，由于具体标准不明确，规范的导向性差，必然会导致很多人动辄诉诸法院，基于不同的理解反复争执、辩驳、无理缠讼，发生同一法律事实而有多种不同结论的尴尬局面。第三，更为重要的是，法律上的弹性规定给予法院或审判人员进行扩大或限缩解释时极大的自由心证的机会与条件，即具体案件的界限只能由审判人员根据对法律和案件事实的个人理解去界定，而由于个人素质、价值倾向不同而发生理解上的差异，有可能导致对同类案件处理偏宽偏严游移不定的失范问题，引起该败诉的未能败诉、不该败诉的却败诉等操作上的冲突，损害法律的一致性及应有的尊严与权威，降低法律的运行效果和人们对法律的信赖。[9]

面对上述两种立法模式的不足之处，我们必须选择更加科学的立法模式来完善离婚损害赔偿制度，以利于该制度效能的正常发挥。

我们认为，例示主义立法模式应当责无旁贷地负担起完善离婚损害赔偿制度的重要使命。显然，例示主义立法模式是在对列举主义与概括主义两种立法模式进行充分考察研究之后而进行优选组合的结果，它充分汲取了这两种立法模式的各自优点，弥补了它们的缺陷并使它们的优点得到保留和发扬光大。它可以首先列举常见、多发、典型、重大的一些具体事由或原因，然后再特列一项“其他导致某一法律行为发生的情形”来设立一个模糊、抽象的外延不确定的尺度，使得概括性规定与列举性规定结合运用。这种处理效果是显而易见的：一方面，它明确具体地列举可以把握的某一法律行为成立的某种法定理由，作为通常情况下认定和掌握的标准，使某些当事人可以直接对号入座，有据可依，便于及时处理纠纷、有效化解矛盾；另一方面，在具体列举的基础上，又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，使不能对号入座的成立法律行为的理由亦能找到一个合理的归属，可为应对未来复杂多变的社会情势提供法律依据，从而弥补具体列举不可能穷尽一切的不足。这样一来，列举规定成了概括规定的例示说明或典型表现，而概括规定又是对列举性规定的必要补充。两者共生共存，相得益彰，使法律规范细密而不呆板、宽泛且有法度，原则性与实际性有机统一，显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性。这一立法模式为当事人和法律适用者带来了极大的便利，既可以有效地解决现实问题，又能够应对未来变化。

其次，离婚损害赔偿适用情形的合理区分。

在完善离婚损害赔偿制度时，对于相关条款的设计，不应将那些引发离婚损害赔偿的有关情形不加区别地简单排列在一起，而是应当综合考量重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待/遗弃家庭成员、通奸、卖淫、嫖娼、酗酒、吸毒、赌博以及迷信活动等情形对于婚姻家庭关系影响的深刻程度以及可能造成后果的严重程度。这就需要特别注意对这些情形加以合理区分，以示轻重有别。其中，重婚、与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员等四种法定离婚损害赔偿情形属于典型的重大情形，是立法必须首要考虑的内容，只要一经发生，无过错方都有权要求过错方承担相应法律责任。而对于通奸、卖淫、嫖娼，以及酗酒、吸毒、赌博等不良嗜好与迷信活动等情形，如果属于偶发性的或者能够及时悔改、情节较轻的，则不宜向过错方要求离婚损害赔偿。只有对于那些长期性的或者拒不改悔对婚姻家庭造成严重不良后果的，才可以作为离婚损害赔偿的情形。否则，无过错方以此为由提出离婚损害赔偿的，包括法院、基层群众性自治组织等在内的有关组织机构可以酌情通过调解，对当事人进行说服教育，帮助过错方改正错误，改善夫妻关系。

2.应当允许婚姻中的无过错方对因第三者插足其婚姻家庭关系所引发的离婚而要求第三者予以损害赔偿。第三者插足他人婚姻家庭理应受到法律惩治毋庸置疑，但并非凡是侵犯他人合法婚姻权益的第三者必然承担侵权责任，这样对第三者概而论之未免有失公允，而是需要根据具体情况区别对待。笔者以为，我们可以将第三者分为有过错的第三者和无过错的第三者两种情形分别讨论。

有过错的第三者又可进一步分为自始有过错的第三者和嗣后有过错的第三者。所谓自始有过错的第三者，是指第三者与过错方从一开始交往就明知过错方已经存在婚姻关系而依然插足他人婚姻家庭的情况。至于第三者出于主动还是被动在所不问。因为在第三者与过错方交往过程中，无论其出于主动追求还是被动接受，皆因其属于完全民事行为能力人，具有正常的自我辨识能力和控制能力，其完全可以作出正确判断和理性选择，但公然抛却道德和法律而插足他人婚姻家庭，显然存在过错。故在此种场合，引起自始有过错第三者的行为结果的被动性不是其正当抗辩理由。嗣后有过错的第三者是指第三者与过错方初始交往之时并不知道过错方存在婚姻关系，而是相互交往了一段时间后才知道过错方存在婚姻关系。在很多情况下，有些过错方为了能够达到与第三者长期保持不正当婚外性关系之目的，一般多向第三者隐瞒婚姻状况。因第三者并不知道过错方已有婚姻家庭，出于真心与过错方恋爱，反被过错方欺骗，实则亦是受害人，同样值得同情。如果第三者与过错方交往一段时间后，一经知道其已有婚姻家庭而立刻主动与其断绝关系的，则属于无过错行为，不应承担任何法律责任。相反，作为受害人，无过错第三者可以请求婚姻中的过错方承担相应法律责任。但是，如果无过错第三者嗣后知道过错方存在婚姻关系而继续与其交往下去，则其行为性质就发生了变化。因其已经明知过错方存在婚姻家庭而与其继续保持不正当的两性关系，在主观上明显存在过错，严重侵害了婚姻中无过错方的婚姻权益。而且这种过错属于直接故意，即无过错第三者明知自己的行为必然或者可能侵害婚姻中无过错方的婚姻权益，却依然继续放任自己的行为，以致侵害了他人的婚姻权益。因此，该种情形下的无过错第三者自其知道过错方存在婚姻关系之日起应当承担法律责任。

无过错第三者则包括不知情的第三者和被胁迫的第三者。所谓不知情的第三者，是指第三者自始至终都不知道过错方已有婚姻家庭。这种情形多为第三者被过错方一直所蒙蔽，直到东窗事发才知道事情的本来面目。因其亦是受害人而不必担责。它与嗣后有过错的第三者的区别就在于：一是两者对过错方婚姻状况了解的时间早晚不同，前者晚于后者；二是两者了解过错方婚姻状况后的具体态度不同，嗣后有过错的第三者知道过错方已有婚姻家庭后继续与之保持不正当的两性关系，而前者是知道过错方已有婚姻家庭后立即停止了不正当关系。被胁迫的第三者，是指过错方利用其权势、暴力或职务便利等强势地位，通过胁迫、恐吓、威逼等手段强迫第三者与之保持不正当的男女关系，如上司胁迫下属、医生胁迫患者、黑恶势力团伙中的不法分子胁迫无辜者等。在这种情形下，第三者对于胁迫方的婚姻状况是十分清楚的，只是出于迫不得已而不得不与之保持不正当的两性关系。此时，胁迫方的行为已经构成强奸罪，强奸罪中的犯罪对象当然是受害人，其不仅不用担负第三者的恶名，而且可以请求司法机关予以必要的法律保护。

此外，如何判断第三者主观上的“明知”？笔者认为，只要第三者了解过错方的婚姻状况，即表明其在主观上处于“明知”状态。这里的“明知”包括“知道”和“应当知道”。“知道”是指第三者有直接证据能够证明过错方存在婚姻关系，“应当知道”是指基于第三者一般人的普遍认知能力，其完全可以判断出过错方是否存在婚姻关系。当然，“应当知道”由法官在具体的司法裁判中去推定。一般来说，凡保持不正当两性关系的当事人都是彼此熟络的人，多为同事、同学或者邻居。第三者不可能不了解过错方的婚姻状况。法官推断起来比较容易，几乎不存在什么困难。然而，由于受害人应对第三者的“明知”负担举证责任，则又使得受害人的举证成为司法审判实践中的难题，并不利于保护受害人。因此，笔者认为，应当适用举证责任倒置规则，由第三者来证明其是否知道过错方已经存在婚姻关系的事实。

3.应当准予无过错方在协议离婚中提出损害赔偿。这样，无过错方就完全不必为了获得损害赔偿而迫不得已选择诉讼离婚，只要满足协议离婚的条件就可以解除婚姻关系，并提出损害赔偿。根据《婚姻法》第31条之规定，协议离婚的条件有二：一是男女双方自愿，二是对子女和财产问题已有适当处理。如果婚姻当事人选择协议离婚的话，除了协商解决子女和财产问题，同时也可以对损害赔偿作出妥善处理。离婚后，双方按照离婚协议执行即可。这不仅有利于保护婚姻中的无过错方的合法权益，降低其离婚诉讼成本，而且有利于提高审判机构的工作效率。

(二)完善离婚损害赔偿立法之内容设计

在此需要特别说明的是，完善离婚损害赔偿制度只是对某一具体制度的修改而非涉及整个婚姻法律制度的重构，这就应当注意维持现行婚姻立法的整体结构。因此，为了能够保证《婚姻法》逻辑上的完整性和法律制度体系的前后有机衔接，笔者所草拟的离婚损害赔偿条款以《婚姻法》原来的离婚损害赔偿条款的序号和内容为基础，并顺递排列。尽管这种条款序号的编纂并不科学，无法使之与《婚姻法》的其他条款序号实现有机统一，但意在说明问题而已。

根据上述设想，有关离婚损害赔偿制度的法律条文应当作如下完善：

第46条：凡夫妻一方有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

(1)重婚的；

(2)有配偶者与他人同居的；

(3)实施家庭暴力的；

(4)虐待、遗弃家庭成员的。

第47条：凡夫妻一方有下列情形之一且情节较为严重，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

(1)与他人通奸的；

(2)卖淫、嫖娼的；

(3)有酗酒、吸毒、赌博等不良嗜好的；

(4)从事迷信活动的；

(5)有其他破坏夫妻关系的行为的。

第48条：无过错方因第三者介入其婚姻家庭而导致其婚姻家庭关系、人身权益和财产权益受到损害的，有权要求第三者承担相应法律责任。

(三)完善离婚损害赔偿立法之效果预测

不可否认，从立法技术的角度讲，笔者草拟的上述几个条款在制度设计层面上可能还存在一些不够完善的地方，但相对于现行《婚姻法》关于离婚损害赔偿制度的立法规定，这几个条款使离婚损害赔偿制度在原来的基础上得到进一步扩充，进步性还是较为显著的，至少在以下几个方面值得充分肯定：

第一，从离婚损害赔偿情形的丰富程度来看，草拟的第47条所列的通奸、卖淫、嫖娼以及酗酒、吸毒、赌博等不良嗜好与从事迷信活动等多种情形，彻底改变了原有立法过于狭隘的局面，极大地扩展了离婚损害赔偿的具体情形。尤其增加了“有其他破坏夫妻关系的行为的”这一兜底性规定，很好地弥合了立法与现实之间的间隙，以适应社会不断发展变化的需要。它使得该制度的逻辑结构更加严谨缜密，既为司法实践提供了法律依据，也扩大了受害人请求法律救济的适用范围。特别是对于通奸、卖淫、嫖娼以及酗酒、吸毒、赌博等不良嗜好与从事迷信活动等情形只能在情节较为严重时才可以要求损害赔偿，这就将这些情形同重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员等重大情形区分开来，做到轻重分明，既照顾到了现实生活，又不枉纵不法行为，更加有利于保护婚姻中的受害人。

第二，从离婚损害赔偿的责任主体来看，草拟的第48条完全突破了《婚姻法解释一》第29条的严格限制，扩大了责任主体范围，赋予无过错方对第三者的损害赔偿请求权，彻底改变了第三者逍遥法外的不正常现象，维护了法律的神圣尊严，可以真正保护受害人的婚姻权益。

第三，从离婚损害赔偿的立法宗旨来看，应该说，草拟的条款较之《婚姻法》的立法规定更具客观性、现实性和可操作性，加之对离婚损害赔偿情形较为科学的设置，真正有助于实现维系婚姻家庭这一根本目的。从功利主义论角度分析，人是完全理性的人，每个人都会最大程度地追求自身利益的最大化。人们在守法和违法之间衡量，如果认为守法带来的预期利益大于违法所获得的效益，那么他们就会守法，反之就会选择违法。诚如霍布斯所言：“人的行动出于他们的意志，而他们的意志出于他们的希望和恐惧。因此，当遵守法律比不遵守法律似乎给他们自己带来更大好处或更小坏处时，他们才会愿意去遵守。”[10]对于婚姻当事人而言，婚姻不仅以感情为基础、因真爱而结合，而是在彼此之间产生相应的夫妻权利与义务，婚姻当事人因此而享有婚姻权益。婚姻作为一个共同体，任何一方的行为都会影响整个婚姻关系及个体婚姻权益。由是，夫或妻势必会将自己的行为置于守法和违法这个区间进行一番利益考量。而离婚损害赔偿制度则为婚姻当事人提供了利益考量的基本标准。严格恪守夫妻之道必然获得正值利益，否则会为其带来负值利益。两利相权取其重，道理再浅显不过。这样，离婚损害赔偿制度的立法宗旨就不再落空，其所蕴含的法律价值才得以实现。

总之，通过这几个条款的设计，实现了对离婚损害赔偿制度的重新建构，使离婚损害赔偿制度得到进一步完善，不仅有利于保护婚姻中无过错方的婚姻权益，而且有利于促进婚姻家庭的稳定与和谐。

参考文献：

[1]卢文捷.反思·借鉴·重构——关于完善我国家庭暴力概念的思考[J].行政与法，2011(10).

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[责任编辑刘瑜]

收稿日期：2015-12-11

作者简介：卢文捷(1975—)，男，讲师，主要从事亲属法学研究。

中图分类号：DF551

文献标志码：A

文章编号：1672-8505(2016)02-0072-07

On the Deficiency and Improvement of Compensation System for Divorce Damage in China’s Legislation

LU Wen-jie

(JinguCollege,TianjinNormalUniversity,Tianjin, 300387,China)

Abstract:In 2001, amendment of the marriage law established the system of compensation for divorce damage, intended to protect the legitimate rights and interests of the no-fault party in marriage. However, after more than 10 years , justice practice indicated that the system produced little effect, because the compensation of divorce damage was too narrow，the boundary of the responsibility party for a fault was limited, the processor of divorce proceedings was too simplex, and so on. To complex the legislation in China, it is necessary that we use the legislate experience in other countries or other districts for reference. Specifically, first, the boundary of compensation for divorce damage should be enlarged, including commit adultery, prostitution, whoring, intemperance, drug taking, gambling, superstition and the like. Second, the no-fault party has the right to get the compensation of the third party that broke the legitimate marriage. Third, the system should apply to the agreement divorce.

Key words：divorce; compensation system for divorce damage； fault party； no-fault party； legislation