河南财经政法大学民商经济法学院 詹启智

知识产权法总论学科建设的若干基本问题研究

河南财经政法大学民商经济法学院 詹启智

一、知识产权法总论的产生和研究发展概况

（一）知识产权法总论在我国的产生

“有学者认为：一门学科能否成立，主要看三点：一是要有特定的研究对象和任务，二是要有一个较为完整的体系，三是要有有关专著的出版。”①转引自詹启智，陈魁武主编：经济效益学，中国财政经济出版社1991年5月版，第2页。本书第一篇总论等部分由笔者创作。由于当时对学术规范注意不够，引用该论时对创始人未明确署名，仅以“有学者认为”起引，在此深表歉意。在写就此文过程中，希能查找原文，但因时隔20余年，不得而果，甚为遗憾。因此，学科确立最终以“有关专著的出版”为标志或表现形式。以此而论，知识产权法总论是作为一门新兴的学科在我国的确立和产生，应以第一部专门著作出版为标志。从我国学术著作出版来讲，最早的具有知识产权法总论性质的学术著作，当属郑成思教授1998年1月出版的《知识产权论》（相关各著均简称总论）。即使从此开始计算知识产权法总论在我国真正产生起，至今不过16年。因此，知识产权法总论在法律学科发展进程中属于刚刚产生的一个新兴学科。

（二）我国以专著和教材形式对知识产权法总论进行研究的概况

我国对知识产权法总论的研究，以学术著作或教材名进行分类，大致可分为两类：

1.以知识产权总论为名进行的研究。该类主要有“北郑南吴”②郑成思（1944-2006）先生“是我国知识产权制度的开拓者和奠基人之一”，“是改革开放后最早研究知识产权的探索者之一”，“是版权贸易理论的开拓者和实践者,郑成思先生早在1980年即在《法学研究》6月刊发表代表性论文《论我国建立专利制度的必要性》；在1982年10月即在对外贸易出版社出版了其代表性译著《专利法基础》（美Rosenburg著）；在1985年4月即在甘肃人民出版社出版了其代表性著作，也是国内大陆地区第一部知识产权著作《知识产权法若干问题》。郑成思先生的《版权法》、《知识产权论》等多部著作多次再版，“对我国知识产权的研究和教学有深远影响，是我国知识产权研究史上的经典著作。”吴汉东（1951-）是我国最早研究知识产权的学者，读书、教书、写书“与知识产权结伴同行已有三十余年。”自诩为“中国知识产权法学的研究者和传播者”，“中国知识产权事业的见证者和推动者（光明日报语）”（吴汉东：知识产权总论，总序：我与知识产权三十年，中国人民大学出版社2013年9月版，第1页）。早在1986年即与闵锋教授合作编著了《知识产权法概论》内部发行，1987年由中国政法大学出版社出版发行。（吴汉东：知识产权总论，前言，第1页）。因郑成思与吴汉东在知识产权制度研究领域取得的重要贡献，被学界尊称为“北郑南吴”。的两大著作。

（1）郑成思著《知识产权论》（下称郑氏总论）

郑氏总论初版由法律出版社1998年1月出版，第二版仍由法律出版社于2001年6月出版，第三版由法律出版社2003年10月出版，2007年9月再版。以2007年第三版再版为例，该著作的主要内容涉及知识产权的基本理论和实践的热点、难点问题。理论上主要从知识产权产生的历史、知识产权的特点、知识产权与有形财产权的比较几个方面，反映它在民法中的地位，以及从工业经济向知识经济价值的发展中，它在民法地位的变化。实践上主要涉及侵权、价值评估与国际保护等问题。该著的许多观点或更符合各国立法与司法的实际，却与国内一些传统看法有差异。郑氏总论是我国知识产权法总论学科的开山之作，是首开学科发展之河的起点性标志著作，奠定了学科发展之基，对于引导读者和学术界去探究解决实际问题的出路具有重要理论指导意义。

（2）吴汉东著《知识产权总论》（下称吴氏总论）

吴氏总论初版由中国人民大学出版社2005年3月以《知识产权基本问题研究》为名出版；第二版仍以该作品名称分为总论分册和分论分册由中国人民大学出版社2009年3月版出版；第三版正式将《知识产权基本问题研究》之总论分册或部分独立出来命名为《知识产权总论》中国人民大学出版社2013年9月出版。

吴氏总论第三版以“基本范畴”、“基础理论”、“国际保护”的独特架构，构建了知识产权总论体系，对知识产权研究中最抽象、最一般、最基本的问题进行学术概括和总结。其中，“基本范畴研究”以权利为基本内核，以知识产权的概念、性质、特征、主体、客体、利用、限制、保护等为单元范畴，述及知识产权构成要素与本质属性、法律关系与运行方式、保护范围与体系框架；“基础理论研究”以制度为主要对象，以知识产权的历史发展、学理基础、文化意蕴、价值目标、政策功能等为基本内容，述及知识产权制度构建的科学性、正当性和合理性；“国际保护研究”则从国际视阈出发，分析知识产权保护体制的成因、发展与变革，对知识产权国际问题进行“中国解读”。集作者长期理论思考与近年最新研究成果之大成。

（3）“北郑南吴”知识产权论发展脉络比较

郑氏总论与吴氏总论的发展脉络既有相同之处，又有重大不同之处。其相同之处在于，迄今为止，均出版了3版。除了部分理论观点的不同外，仅从发展脉络看其不同处主要在于：

①发展时间先后不同。郑成思先生自1998年起至2003年间完成3版创作、修订进程；吴汉东先生自2005年3月至2013年9月完成3版创作与修订进程。

②作品名称是否存在演变不同。郑氏总论三版均是以知识产权论为名完成创作、修订进程，即郑成思先生自始即开始创立知识产权总论体系；吴氏总论在创作初期的前两版是以《知识产权基本问题研究》为名创作、修订而成的，在第三版时作品名称定为《知识产权法总论》，即吴汉东先生创立知识产权总论是在研究基本问题多年后水到渠成。

③作品创作完成的表现形式不同。郑成思先生始终都是独立完成总论三版的创作、修订工作；吴氏总论之前身，即《知识产权基本问题研究》第1、第2两版均是多人合作作品，其作品内除了包含郑氏总论的内容外，还有与总论无关的其他内容，虽然前两版中总论部分均出自吴氏之手，但在作品表现形式上则为合作作品（可以分割的合作作品）。吴氏三版的发展脉络经历了一个合作作品（初版）、逐渐独立（分册，第2版）、完成独立（第三版）的演进过程。

④是否会有未来新版的不同。因郑成思先生作古其著作已不会再有新的修订与发展，郑氏三版为终版著作。但吴氏总论因吴汉东教授健在且学富五车还会有新的发展和进步。笔者在此期盼不远的将来，吴氏总论再有新版问世！

2.以知识产权法总论的为名进行的研究

（1）陶鑫良（1950-），袁真富著《知识产权法总论》（下称陶袁总论）

该作由知识产权出版社2005年1月出版。该书分以绪论、本论、专论的形式详细论述了知识产权法的发展历史、知识产权的分类与特征、主体与客体、取得与归属、行使与限制、权利冲突及保护等方面的知识，同时对知识产权法与民法的关系，以及知识产权法的法典化、全球化等经典热点问题进行独到的分析并提出了建设性的建议。陶袁总论是我国第一部以《总论》命名的总论性著作，被唐广良教授称为“值得敬佩的尝试”。该书作为研究知识产权法总论的尝试，具有这样几个特色：

①体系独到。该书以绪论、本论、专论的形式构造知识产权法总论的知识体系，迄今为止尚属全国特有体例，具有发展一门新建学科的巨大理论勇气。

②直面热点问题，有独到的理论分析与建议。该书对知识产权法与民法的关系、知识产权法典化、全球化等具有经典性的热点问题不行回避，直面热点，直抒己见，进行了独到分析，提出具有建设性的建议。

③该书对随后出版的《总论》产生了重要影响。如何敏主编的《总论》第九章知识产权权力边界与限制制度、第十章知识产权权利冲突与冲突解决等就明显借鉴了本书第十章、第十一章的大致框架设计等。并被多部《总论》引用借鉴。

（2）齐爱民（1970-）著《知识产权法总论》（下称齐氏总论）

该作由北京大学出版社2010年1月出版。该书旨在构建大陆法系的知识产权法总论，在理论上促进知识产权法体系化的实现，为知识产权基本法乃至知识产权法典的制定奠定基础。知识财产本质为思想，法律性质为财产，是知识产权法体系大厦的逻辑起点。本书确立了知识产权担保权和知识产权用益权制度，剪断了知识产权残留在物权体内的脐带(权利质)，明确了被许可人的权利(区别于债权)，建立了完善的知识产权体系，为知识产权法的体系化奠定了基础。该作重点分析了财产法基本原则和知识产权法的特有原则。除此之外，本书阐释了作为一个体系的知识产权法的全部核心内容：知识产权变动模式理论、知识产权行为理论、知识产权权能理论、知识产权行使理论、知识产权请求权理论、权利限制与知识产权滥用理论以及反对知识霸权的法律理论等基础理论。

齐氏总论第一次尝试构建复杂而完善的知识产权法基本原则体系，在现有同类著作中是一部理论性较强的高层次著作，在完全知识产权理论，定限知识产权理论等方面独树一帜。

（3）何敏（1956-）主编《知识产权法总论》（下称何氏总论）

该作由上海人民出版社2011年11月出版。该书是一部试图通过对知识产权法律现象、规律和原理进行系统归纳和总结基础上，建立一个总论性学科理论体系的大胆探索，是目前国内研究职务发明最为深入、最为全面的著作，具有很高的学术价值，对知识产权方法论和认识观的研究，在知识产权法总论著作与教材中独树一帜。本书对知识产权法总论学科的建立，进行了积极而有益的探索。

（4）杨雄文（1970-）编著《知识产权法总论》（下称杨氏总论）

该书由华南理工大学出版社2013年4月出版。该书是关于知识产权法的一般原理，论述了知识产权法的发展历史、分类与特征、主体与客体、取得与归属、行使与限制、权利冲突及保护等方面的知识，对知识产权法与民法的关系、知识产权法的正义性、产业化、商标的创造性等经典热点问题进行独到分析并提出建设性建议，是一部较为系统、简明的知识产权法总论教材。

基于“北郑南吴”、陶鑫良等和齐爱民、何敏、杨雄文六人对总论发展的贡献，以年龄60岁为界限以及下文涉及的理论板块，本文将“北郑南吴”和陶鑫良合称“总论三老”，将齐爱民、何敏、杨雄文称为“总论三杰”。

（三）以学术论文形式对知识产权法总论的研究概况

学术论文形式的成果数量，是学科发展繁荣程度的辅助性标志或指标。2014年2月13日从中国知网以“知识产权法总论”为篇名进行关键词模糊查询悉，有相关论文598篇，尽管这些文献中会有不全是知识产权法总论的文献部分，但也可大致反映我国对知识产权法总论的学术研究概况。研究文献分布年度曲线大致如下表所示：

知识产权法总论相关研究文献年度分布表（1989-2013）

上列文献年度分布曲线表明：

在1989年至1999年期间，自1994年研究文献呈较为缓慢增长趋势。该阶段时间拐点为1994年。该年度6篇文献是前一年度的3倍，此后年度文献量虽有增减但总体呈上升趋势。增长速度快但绝对数量少。如1999 年12篇是1994年2篇的2倍，但因基数过低，仅增加6篇文献。

2000年至2013年期间，文献量总体呈现快速增长期，2013年38篇是2000年16篇的约2.5倍。最高年度2012年56篇是2000年的3.5倍。且文献增长绝对量大。上列数据证明，对知识产权法总论的研究，新世纪以来在我国正逐步得到学界的重视并取得了一系列可喜的成果（我们学习和研究总论的丰富营养），对总论的研究方兴未艾。

二、知识产权法总论的研究对象

（一）学术界对知识产权法总论研究对象的表述

以学术论文形式对知识产权法总论的研究，未见涉及总论研究对象的文献。我国第一部知识产权法总论性质的著作权中，并没有对知识产权法总论的研究对象进行交代与论述。尽管郑成思本人在研究知识产权法或创作总论之际，可能已应知或明知总论的研究对象，但因原著作者未予交代明示，笔者在此不敢斗胆猜度。

对现有已经出版的总论教材和专著的研究，发现对总论研究对象的表述，依照表达出现的时间先后，大致有四种表达：

1.齐爱民说。2009年11月23日，齐爱民在其著作知识产权法之体系化——代前言中指出，本书的任务是从应用学科的角度对知识产权法进行体系化重构，阐释的是知识产权法的一般规则。

2.何勤华与何敏的两何说。2011年10月，何勤华指出，何氏总论是一本对知识产权法律制度及其基本原理进行系统认识的著作。他全面概括了知识产权法制领域中的主要社会现象与基本规范规律，是人们深入认识知识产权法律思想体系与制度体系的前序性工具。何敏在其著作后记中指出：本书是“通过对知识产权法律现象、规律和原理进行系统归纳和总结基础上所形成的一个总论性学科理论体系。”

3.杨雄文说。2012年11月29日，杨雄文在其著作前言中指出，知识产权法总论是关于知识产权法一般性规则的总结。知识产权法总论体现了知识产权法学知识的精髓。

4.吴汉东说。2013年7月，吴汉东在其总论序言（第三版）中指出，知识产权总论，是知识产权研究中最抽象、最一般、最基本的理论概括和总结。

（二）四种学说的要义、对比、归类和研究

关于知识产权法总论研究对象的四种学说，提出者均未进行详细的研究论述。下文试图对四种学说进行简要研究对比研究。

1.四种学说的要义与归类

基于总论研究对象，齐爱民说之要义在于“知识产权法的一般规则”；两何说之要义在于“知识产权法律制度及其基本原理”；杨雄文说之要义在于“知识产权法一般性规则”；吴汉东说之要义在于“知识产权的基本理论”。比较而言，齐爱民说和杨雄文说基于总论研究对象之要义是相同的，两何华说较之齐爱民说和杨雄文说基于总论研究对象之要义有所扩充——如果将两何说之“知识产权法律制度”理解为齐爱民说和杨雄文说之大意——主要扩展表现为研究对象扩展至“基本原理”。吴汉东说之于两何说系之一部分。因此，四种学说可概括为狭义说和广义说。狭义说即指齐爱民说、杨雄文说和吴汉东说。广义说即指两何说。其中狭义说又分为两种学说，其一是“一般规则说”，即齐爱民说和杨雄文说；其二是吴汉东说，即“基本理论说”。①本文认为，两何说的基本原理和吴汉东说的基本理论应系同义语。广义说是对两种狭义说即“一般规则说”和“基本理论说”的综合。

2.对狭义说和广义说的简要研究

在狭义说中，齐爱民说与杨雄文说表述虽略有不同，但本质是相同的，即都是“一般规则说”；吴汉东说则在狭义说中独树一帜，具有重要的理论意义。

从时间发展脉络言，广义说是对狭义说即“一般规则说”的扩展，除上述涵义外还有对“知识产权法律制度”的另外解读，即“知识产权法律制度”包括知识产权法的一般规则和具体规则。作为一般规则，与狭义说相同；作为具体规则与狭义说有别。在此基础上，对狭义说和广义说进行简要研究如下：

①对狭义说进行研究。狭义说之“一般规则说”将总论之研究对象界定为“一般规则”，似无可厚非，但细究起来，就会发现“一般规则”自何而来在狭义说中无解。一般规则似成了空中楼阁，缺乏建立总论大厦之基础。由此建立起来的总论，难以经得起时间的检验和研究者的追问。狭义说之“基本理论说”，虽然解决了“一般规则说”之理论基础问题，但缺乏基本理论研究之目的和归宿，只打下了大厦的基础，似乎还没有建立大厦。因此，狭义说之“一般规则说”和“基本原理说”均不足以支撑总论学科的建立与发展。

②对广义说进行研究。可从两个方面进行。一是要研究广义说之或应包含之具体规则是否应当属于总论的研究对象。笔者认为，具体规则应属于各知识产权单行法之研究对象。如若将具体规则纳入总论之研究对象，则在学理上混淆了总论与单行法研究对象的界限。因此，从厘清研究对象之差别见，总论之研究对象不应包含具体规则之研究。所以，广义说之“知识产权法律制度”表述不严谨，应采用狭义说之一般规则解释。二是应当研究广义说之逻辑建构。广义说采狭义说之解可表述为“一般规则+基本原理”，或者先“一般规则”后“基本原理”。一般规则是被加数，基本原理是加数。一般规则建立在基本原理基础上，因此，广义说表达存在逻辑建构错位问题。

（三）总论研究对象之见

综上所述，笔者既不赞同狭义说，又不完全赞同广义说。总论研究对象之界定，应当采纳狭义说和广义说之精华，并使之建立在合乎学理研究逻辑基础上。据此，笔者认为，总论之研究对象应当表达为“知识产权法的基本原理与一般规则”。此应为总论研究对象之更为科学的表达。

三、总论与其他相关学科的关系

知识产权法学是一个较为庞大的学科体系，又是法学庞大体系的一个分支。在法学体系中的不同专业如民商经济法专业、刑事司法专业、行政法专业、知识产权法专业等对知识产权法学的教学与科研需求具有巨大差别。市场上大体流行三种不同类的知识产权法学教材与专著，一是知识产权法总论类，如本文研究涉及的郑氏总论和杨氏总论等；二是知识产权法（学）概论类，如吴汉东主编的《知识产权法》，张玉敏主编的《知识产权法学》，王迁著的《知识产权法教程》，李玉香著《知识产权法学概论》，曾培芳、王鸿主编的《知识产权概论》，曲三强主编的《现代知识产权法概论》等；三是单行知识产权法（学）类，包括著作权法分类、专利法分类、商标法分类等，如冯晓青著《著作权法》，冯晓青、刘友华著《专利法》，胡开忠著《商标法教程》，王肃、李尊然主编的《国际知识产权法》等。

界定和区分总论与知识产权法相关的其他学科的关系，包括他们间的联系和区别，是正确把握总论的学科地位的重要方面，是总论作为学科独立存在的基础。在知识产权法学体系中，与总论关系密切且易于混淆的主要有下列问题：

（一）总论与概论的关系

正确处理总论与概论的关系，是总论能否确立为一个独立学科的重要基点。概论的基本体系为“‘总论’+分论”式。分论系指“总论”之下对各单行知识产权法之论。其“总论”部分，有以知识产权法总论称者，如前述张玉敏主编、吴汉东主编、王迁著之著作；有“总论”部分但并未明确划分，学界人士根据常识即可确定其为“总论”部分者，如前述曲三强之著作；有以导论形式称者，如来小鹏著《知识产权法学》；有以概述形式称者，如孙国瑞、杨淑霞主编的《知识产权法学》等。笔者掌握的近百种知识产权法概论类著作、教材，几乎全部采用该模式。“总论”是概论的构成部分，或者说，“总论”包括在概论之中。在此，似乎表明总论作为学科不具有独立性。但该证据并不具有证明完整性结论的意义。这个结论只有在概论中才是正确的。此处反映了概论和总论具有深刻的联系性和共同性。但是两者还具有重大差别：

1.适用范围的区别

概论和总论的适用范围，除了广大社会读者系共同者外，两者具有重大区别。概论之适用范围张玉敏之著作为“法学规划课程”，吴汉东主编之著作为“普通高等教育国家级规划教材”，王迁之著作为“民商法学系列教材”，孙国瑞等之著作为“多科性大学法学应用规划教材”，其他如吴道霞主编的《知识产权法学》其“总论”部分采用“概述”形式，为公安高等教育系列之“法学（本科）”教材，唐超华主编的《知识产权法学》和周艳敏等著的《知识产权法教程》采用分编“总论”形式，分别为“高等院校法学系列教材”和“高等学校法学教材”等。总之，概论属于普通高等学校法学类专业的“通识”教材或著作。

郑氏总论是“根据中国自己的实际，加强研究与立法”“借鉴国际上已有的成例”“考虑到知识产权保护及研究均较晚的我国，在研究中既缺少历史回顾又缺少对国际成例借鉴的弱点，并由这些弱点所致的一些偏差。”而撰写的研究性和普及性兼具的学术著作。陶袁总论是在“知识产权法以渐次完备”之时“归纳知识产权法之共性，发掘知识产权法之个性，梳理知识产权法之体系，阐明知识产权法之原理，推进知识产权法之适用”“上下而求索”下诞生的，是为上海大学知识产权学院研究生开设“‘知识产权法总论’之课程”的基础上，两位作者“共同致力”研究的成果。吴氏总论三版逐步从其《知识产权基本问题研究》中独立出来，在于其有“研究对象”，是研究深化的结果，同时，也是学科独立的需要。何氏总论系华东政法大学科学研究院的研究成果，系对知识产权法研究深化的结晶；齐氏总论属于“法学研究生教学书系”之一种，与陶袁总论共同证明了总论还是在适应法学教育深层次发展的需要而独立出来的学科；杨氏总论系“普通高等教育知识产权系列教材”，系适应法学教育之知识产权法专业独门需要而建立的学科。因此，知识产权法总论是基于研究深化和对知识产权知识普及，基于法学教育的深化和知识产权专业教育的共同需要而独立出来。作为研究深化的需要，他和概论都具有社会读者对象和市场需要，但其读者需求层次是有差别的，其专有社会读者市场定位为对知识产权有深入研究需求者，概论多为初学者；作为法学教育深化和知识产权专业教育的需要，他有自己独立的专有市场，满足法学深化教育和知识产权专业教育的特别需要，有自己的独立价值定位，即“专识”教材与著作。

2.总论与概论之“总论”要求深度和层次不同

作为“专识”教育的需要，其内容比“通识”教育之概论中的“总论”更为丰富和深刻。概论之“总论”，如吴汉东之《知识产权法》等多在30 000字左右的内容含量。研究与“专识”之需之总论，郑氏总论为483千字，吴氏总论为469千字，陶袁总论为531千字，何氏总论为370千字，齐氏总论为462千字，杨氏总论为304千字。内容含量是概论之“总论”的10-14倍。研究层次和深度与内容含量呈正相关关系，因此概论之“总论”与研究和“专识”之总论不在同一研究深度和层次上。从具体内容来讲，概论之“总论”，大致只是研究和“专识”总论之不完备的大纲或摘要。研究与“专识”之总论是概论之“总论”大纲的完备和内容的大幅扩写和充实。

3.单行知识产权法在概论和总论中的地位不同

概论与总论之区别，还在于总论中无“分论”。概论中各单行知识产权法均是作为独立的篇章构成的。总论中也涉及相关单行知识产权法，但是总论中涉及单行法是作为总论原理和规则的论据，是作为总论原理与规则的应用。概论中的单行法分论既有一般原理，又有特别原理，既有一般规则，又有特别规则，总论中涉及单行法主要涉及各单行法中共同的一般原理和一般规则，而不及特别原理和特别规则。

因此，概论与总论是既有联系又有重大区别的适用不同范围不同层次需要的不同学科，各自具有独立的学科定位。在现实中就有涉嫌混淆概论与总论区分边界的案例出现。如著名知识产权专家李扬著《总论》，立意新颖，体系独到，别具特色但却名实不符。该书本质上属于民商法学系列知识产权法通用教材性质。其知识产权法总论只有序章才是属于真正的总论应当讲授的内容，其他内容则是各专门知识产权法的具体讲授，属于总论指导下的各法分论式知识产权法概论性教材。该书适用范围是非知识产权专业法学特别是民商法学专业大学本科学生，对法学深化教育和知识产权类专业大学本科学生并不适用。

（二）知识产权法总论与单行法的关系

在教学和研究特别是专识教育中，总论与知识产权单行法学的关系，是一个需要处理好的基本问题。两者的关系，类似于法律中总则与分则的关系。总论和分论都是知识产权体系化教学中一个有机组成部分，把握两者的区别具有重要意义。

1.研究重点不同与联系

总论仅仅研究知识产权各单行法或分论中涉及的共同的最为一般的原理和规则，是统领全部知识产权专识教育的大纲和理论基础，是通解各分论中知识产权理论和规则的通用钥匙和理论工具。分论既是对总论一般原理和规则的运用，又是在一般原理和规则基础上的演绎，是对特别原理与规则的运用和解读。研究的重点在于不同单行知识产权法学的特别原理与规则。总论是分论中同类项的合并和深化。分论是同类项的回归与不同项的加入与融合。

2.教学的方向不同与联系

总论重在解读和学习知识产权法的基本原理和一般规则，学习的结果是学生掌握了学习知识产权法的通用钥匙。分论中是运用学习总论中掌握的钥匙打开单行法学规则之门，使知识产权法的一般规则和单行法的特别规则结合起来，掌握各分论全部基本原理、一般规则和特别原理、特别规则。总论是公约数和公约式，分论是公约数与余数的重构。公约数是原则性，余数是灵活性。分论是原则性和灵活性的统一。

四、知识产权法总论的理论体系

（一）知识产权法总论涉及的基本问题

1.现有论著（教材）的板块（内容）构成概括起来，现行有关知识产权法总论的六部著作，研究共涉及三大板块或内容，一是知识产权的基本理论，二是知识产权法或制度的一般规则，三是国际知识产权保护规则。但六部著作中，既有研究体系上明确设计三大板块者，又有仅涉及两大板块者。因此，从现有出版的系统研究著作中，知识产权法总论涉及的问题，概括起来大致有“三大板块（内容）说”和“两大板块（内容）说”。

（1）“总论三老”系“三大板块（内容）说”者

“三大板块（内容）说”系指明显或较为明显由三个板块（内容）构成的理论体系。如郑氏总论一至四问题，即是基本理论的研究；五至六系一般规则的研究；七至九系国际（包括地区）知识产权保护的研究。吴氏总论将其分为基本范畴（相当于基本理论）研究：基础理论（在基础理论名义下涉及一般规则）研究和国际保护研究。陶袁总论绪论主要是知识产权法之基本理论，本论主要是知识产权的基本理论和一般规则，专论主要包括知识产权法的基本理论、发展趋势和国际保护趋势。

（2）“总论三杰”系“两大板块（内容）说”者

“两大板块（内容）说”系指仅由两个板块（内容）构成的理论体系。从现有著作而言，“两大板块（内容）说”主要是取“三大板块（内容）说”之前两大板块而形成的理论体系。齐氏总论第一编和第二编之第六章系知识产权法的基本理论，第二编之第五章和第三编系知识产权的基本理论，第一至三编系基本理论，第四至六编系知识产权的一般规则研究。何氏总论之第六章研究中包含了知识产权的基本理论，包含第六章在内的几乎全部十三章中主要研究的是知识产权的一般规则（在一般规则研究中也涉及部分基本理论研究）。杨氏总论第二至五章主要研究知识产权的基本理论，第一章和第六至十四章主要研究知识产权制度的一般规则。

“总论三老”和“总论三杰”的具体理论体系并不相同，但无论六者的理论体系如何构建，“总论三老”均涉及三大板块内容；“总论三杰”均涉及两大板块内容。

2.总论应基于两大基本问题即“两大板块（内容）说”构建理论体系

从简单的时间态分布看，“三大板块（内容）说”较“两大板块（内容）说”形成要早12年之久。这个时间在知识产权法总论产生仅有16年短暂历史中其意义非同寻常。“两大板块（内容）说”，集中形成于2010年至2013年短短三年间。“三大板块（内容）说”在经“北郑”奠定基础之后，经陶袁改良，至2013年“南吴”从三大篇章中更加明确地回归到“三大板块（内容）说”上来。在学术上巧合的是，“南吴”回归“三大板块（内容）说”之际，正是“两大板块（内容）说”急速形成之初。虽然“三大板块（内容）说”形成于总论创始之时，但因“北郑”作古七年有余而几乎止步，陶袁应属于包含三大内容的不甚明显板块状态，在“南吴”总论正式出版之前，“两大板块（内容）说”似有独领总论体系之风骚。于是，在“南吴”总论出版之际，现阶段在学术界就形成了一个在全国享有盛誉的“南吴”一老之“三大板块（内容）说”与“总论三杰”之“两大板块（内容）说”鼎力并存的学术现象。学术界总体呈现出来“多花齐放，多家争鸣”的繁荣景象，这是知识产权法总论发展与进步的可喜现象。

应当说，“两大板块（内容）说”是在借鉴和扬弃“三大板块（内容）说”的基础上形成的。“两大板块（内容）说”并非不要或不涉国际公约等国际保护内容，而是将国际保护规则有机的融入“基本理论”或“一般规则”之中的。如何氏总论在第九章“知识产权权力边界与限制制度”之第四节“知识产权平行进口制度”中，即以TRIPS协议为基础进行论述的。

知识产权保护的国际（公约）规则，是集中世界上人类大多数者智慧的结晶，是世界人民对知识产权基本理论达成共识的结晶，是世界人类应当遵守的共同规则即最具有一般性的规则，因此，“三大板块（内容）说”之“国际保护”板块，是在“基本原理”和“一般规则”基础上，以更加具有共识性的“基本原理”和更加具有普世性“一般规则”对“基本原理”和“一般规则”的覆盖。覆盖者之“基本理论”和“一般规则”证明前两大板块之“基本原理”和“一般规则”不够“基本”和“一般”，实质上是对前两大板块之所谓“基本”和“一般”之否定。因此，“三大板块（内容）说”似乎在体系设计上不如“两大板块（内容）说”更为科学。

“两大板块（内容）说”在体系设计上较为科学，但并不是说其业已成熟。目前“总论三杰”之不同体系设计，就充分说明了“两大板块（内容）说”之体系设计尚在争鸣之中，还需要更多的学者进行研究，达成较为普遍的共识。

笔者赞同并认为，总论体系应在“两大板块（内容）说”统领下，以最为普世的知识产权“基本原理”和最为普适的“一般规则”为基础，构建总论的科学体系。“基本理论”主要研究知识产权的普世理论，“一般规则”研究知识产权法的普适规则。知识产权普世理论和知识产权普适规则是知识产权法总论的两大基本问题。

（三）知识产权法总论的理论体系构建的初步设计

基于上述认知，总论的理论体系初步可由绪论、基本理论、基本规则与基本理论与基本规则的融合四编构成。具言之，其大致应当有如下内容：绪论；第一编基本理论，包括第一章知识产权的概念、性质和特征，第二章知识产权的主体与客体，第三章知识产权的学理基础，第四章知识产权的正义性，第五章知识产权的风险性，第六章知识产权价值的市场决定和资本化，第七章知识产权扩张；第二编基本规则，包括第八章知识产权的法律文化、法律价值与保护，第九章知识产权的公共利益规则，第十章知识产权的利用和转移，第十一章知识产权的权利冲突，第十二章知识产权价值的公权决定；第三编基本理论与基本规则的融合，主要内容为第十三章知识产权价值实现的市场决定与公权决定的国际通行制度选择。

五、学习和研究知识产权法总论的意义

在总论者中杨氏是鲜有论及学习和研究总论意义者。杨氏在其前言中用简要地概括性论述了其在“深刻领悟知识产权法的基本理念、价值、原则”，“整体把握知识产权法的体系框架”，“培养和训练良好的法律思维方法”，“应对法律空白与漏洞，促进知识产权法的发展”等四大方面的意义。笔者对此观点和论述持赞同意见。但还认为，学习和研究总论的意义，还在于：

（一）更好地理解和掌握知识产权法学的精髓

所有知识产权法的精髓，蕴含在知识产权法的基本原理和一般规则之中。只有掌握了知识产权法总论，才能更好地理解和把握知识产权法学的精髓，为国家进步与发展服务。

（二）更好地在全社会树立良好的保护知识产权的意识

知识产权法保护的是社会发展中最为积极的因素，即人类的各种创新活动应有的权利。没有知识产权的保护，人类的创新活动就会因其创造性成果难以为创造者带来应有福利而受到挫伤，影响人类的进步与发展。因此，知识产权保护的本质就是保护民族发展与进步的基因。在此高度上对知识产权保护问题进行认识，有利于全社会树立良好的知识产权意识。

（三）更好地在全社会营造“劳动光荣，创造伟大”的社会氛围

知识产权的客体，即知识商品是创造性劳动的成果，具有使用价值和价值。知识商品中的创造性劳动集劳动和创造于一体，光荣而伟大。光荣在于其劳动性，伟大在于其创造性劳动作为复杂劳动，“是自乘的或不如说是多倍的简单劳动，因此，少量的复杂劳动等于多量的简单劳动”,其创造的价值和社会财富等于多倍的普通劳动创造的社会财富和价值。

（四）提升全社会实施知识产权战略和推动创新驱动发展战略重大意义的认识

科学技术是第一生产力。创新在科学技术领域表现为各种新的科学发现、科学理论的提出、技术方案的设计，新产品和新服务的出现等。知识产权制度就是保护创新者合法权利，提升其创新积极性的法律制度。因此，学习总论，把握知识产权法的精髓，对于提升全社会实施知识产权战略，推动创新驱动发展战略意义的认识具有重要作用。

（五）有利于提升我国知识产权法学理论学习、研究层次与高度

总论研究需要在文化、科技、经济、社会各领域的广阔范围内，通过知识产权法律现象，运用马克思主义的唯物辩证法，通过高度和深层次的归纳和演绎等普遍方法和知识产权研究的特殊方法，探求知识产权法的普世规律、原理、规则，是对知识产权真理的求索，是具有哲学高度的高端学习和研究活动。因此，加强总论的学习和研究，对于提升我国知识产权法学理论的研究层次和高度，具有重要意义。