刘慧超

北京航空航天大学法学院，北京　100191



建设工程优先受偿权的效力研究

刘慧超

北京航空航天大学法学院，北京100191

摘要：建设工程优先受偿权规定于我国《合同法》第286条之中，作为维护承包人发放工人职工薪酬和劳务费用的重要保障，该优先受偿权的规定具有极其重要的价值。然其适用具有一定的前提条件，且与其他权利，诸如抵押权等发生冲突时如何适用都是该项权利的研究重点。合同法中此项法律条文的规定对建设工程中发包人、承包人等当事人的权利、义务进行了明确规定。然适用过程中仍需注意其适用范围、受偿顺序和受偿程序等，本文将从该项权利设置之初始意愿及该项权利的效力谈起，对此项优先受偿权进行探索。

关键词：建设工程；优先受偿权；权利竞合；抵押权；职工薪酬

一、建设工程优先受偿权适用的前提条件

建设工程优先受偿权的法条表现形式为：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定于《合同法》第286条之中。根据此条文的字面解释可以得出建设工程优先受偿权适用的前提条件为以下几点。

其一，建设合同中规定的承包人义务，承包人需按合同约定履行完毕。[1]“发包人未按照约定支付价款的“是该法律条文的一个组成部分，然若因承包人本身未按照合同约定按质按量的将自身义务履行完毕，诸如工程质量不达标、工期严重拖延等等，发包人自然可能出现不支付价款的情形。这种情形的出现的过错方在于承包人本身，而不在于发包人，承包人还需要因为自己的违约行为承担相应的违约责任，故承包人没有任何理由和前提行使此项优先受偿权。另外，建设工程合同需要经过相关的验收程序，唯有经过验收程序方能确定最终的工程价款，承包人的如约履行也是确认发包人需要支付的价款数额的重要前提。

其二，在享有优先受偿权之前，承包人必须先向发包人予以催告。并不是说只要发包人没有按照约定支付价款，承包人的优先受偿权即告成立，承包人也不能随意就对自己所承包的工程进行折价、拍卖，而是必须履行催告义务，催告发包人支付价款。即假设建设合同约定工程竣工验收后30日内发包人需要向承包人支付价款，而验收后30日期限已到发包人仍未支付价款，承包人需催告发包人，给予发包人一个合理的期限支付。即在30日之外的另外合理期限内只要发包人支付价款，即不存在承包人的优先受偿权的行使。实务中较为困难的是如何确定催告的合理期限，笔者认为催告后的15日到60日应当被认定成是合理期限，若催告后给予的合理期限内发包人仍不履行给付义务方可有优先受偿权的行使。

其三，优先受偿权的实现具有一定的限制，且需要按照法定的程序实现。根据286条之规定，此项限制主要是对建设工程标的物的限制，承包人建设的工程不应属于“不宜折价、拍卖的“建设工程。[2]所谓不宜，一般主要指具有公益性质的工程、保密性工程、特殊工程等。比如说承包人根据与发包人的建设合同建设的军用机场，此项工程显然具有一定的保密性之，不适宜进行折价和拍卖。之所以有此限制，主要是在个人权利和社会公共利益之间进行一定的平衡，且此时个人权利需要让位社会公共利益。所谓的按照法定程序主要是指，承包人可以通过两种途径行使此项权利：一是与发包人协议折价工程；二是申请人民法院依法将工程拍卖。司法实务中，承包人可以在诉讼请求中明确提出优先受偿的请求，此请求的提出主要集中在审判程序之中；也可以申请执行的过程中明确提出，此时的请求提出主要体现在执行程序中。显然，法律对于有限受偿权的行使进行了明确的程序性规定，并非承包人自己就可以单方主导折价、拍卖，进而优先受偿的。

二、优先受偿权与相关权利冲突时的效力

(一)与在建工程抵押权冲突时的效力

一般来说，开发商为了盘活资金，保证自己工程的正常施工和资金回笼，会将在建工程向银行抵押以获取一定金额的融资。如果说在建工程抵押权所担保的债权和优先受偿权中承包人所享有的债权之和小于建设工程变现或折价的价款，那么它们之间自然不存在所谓的冲突。冲突的起因在于一般来说这两项债权之和都要高于建设工程的变现价款。司法实践中，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中明确对此两项权利冲突时的处理方式给出了意见：即建设工程优先受偿权优先于在建工程抵押权。有些学者对此项批复的内容给出了一定的质疑，认为首先这种优先合同法并未给予明确规定，且在法无明文规定的情况下对此两种权利给予先后之分不符合法律之公平精神。但笔者认为此批复的内容规定的甚为合理。首先，银行的在建工程抵押权若想真正存在价值必须是建设工程已经完工或者基本完工是才能具有的。完工的前提是承包人对建设工程按照合同约定履行了相关建设义务，否则银行的抵押权行使也十分困难，即使行使，价值也十分低廉。[3]其次，在建设工程的施工过程中，一般来说承包人需要对建设工程进行大量的前期投入，虽然说工程价款并不等于职工工资，但是对于承包人来说工程价款中的绝大部分是需要用于支付职工工资的，优先受偿权设立之初的目的之一也就是为了保证职工工资和相关的劳务费用能够得到保障。最后，相对于承包人来说，对于发包人银行具有明显的优势地位。银行自身具有良好的信贷审批系统，能够高效的评判风险，而承包人在这一方面显然要弱于银行。对于信息不对称的两方，保护弱势一方，显然也是符合法律精神的。

(二)与购房者的权利发生冲突时的效力

《批复》中第二条规定了在特定条件下，承包人的优先受偿权不得对抗房屋的买受人。此特定条件是指购房人交付了房屋的全部或者大部分款项，所谓的“大部分“是指大于等于约定房款的百分之五十。由此批复可见，其对消费者的利益保护更为倾斜，着重于保护消费者的生存权利。其实与上文关于抵押权和优先受偿权冲突的法律倾斜分析一样，相对于房屋买受人而言，建设工程的承包人是优势一方，其信息的享有和分析能力要远远高于房屋买受人本身。反而思之，若在此两种权利中将天平偏向于承包人，就等于用开发商从消费者处获得的购房资金来清偿发包人的债务，显然这是不合理的，违背了保护消费者的基本法律精神，当然也就违背了优先受偿权设立之处的立法宗旨。[4]

当然，《批复》并非对所有的房屋买受人都进行倾斜。其规定了非为生活消费需要购买商品房的购买者的权利不得对抗优先受偿权。虽然在实践中究竟如何把握何为为生活消费需要存在一定困难，且无统一认定标准，但是此规定表明了《批复》所保护的是消费者的生存权。如果购房者购买房屋并非出于生活需要，而是用于炒房升值、房屋出租等等商业性目的，就不具备对抗优先受偿权的效力了。

三、承诺放弃优先受偿权的效力

在房地产实务中，经常会出现这样一种情形：银行为了规避自己在建工程抵押权的风险，要求房地产商出具一份承包人自己主动放弃依据《合同法》286条获得的优先受偿权的合同。由于房地产商为了获取银行贷款，承包人为了获取发包人的建设合同，承包人便会主动签署此份放弃协议。可是这份放弃优先受偿权的协议的效力是否存在值得探讨。司法实务中对其效力存在三种观点：一种观点认为此项权利可以自愿放弃，主要是由于意思自治；一种观点认为当施工企业的工人和劳动者同意时此项权利可以放弃，主要是由于优先受偿权主要是为了保护这部分劳动者权利；第三种观点认为，即使承包人签署了放弃协议，此项权利也不得放弃，主要是由于此项权利是一种法定权利。笔者对于上述三种观点，支持第三种，即法定的建设工程优先受偿权不得放弃，理由如下。

其一，此项权利设置之初的立法目的就在于解决实际施工者(主要指农民工)的工资拖欠问题，希望通过此项权利来保障他们按时获得自己的工资，进而保障他们基本的生存权。如果允许承包人放弃此项权利，那么将有违此立法本意，社会的和谐稳定也不易于得到维护。有学者指出，在或者这些工人的同意后有条件的放弃并不违背立法本意。[5]但是让我们回到社会现实清醒的认识一下这个问题。农民工本就文化水平低下，甚至很多人根本就大字不识，外出打工基本完全听从老板的意思，但是最终的目的都是为了获取工资。当老板将承诺书拿到他们面前时，他们在根本就不清楚放弃优先受偿权为何物的情况下就会贸然签下自己的大名。可是笔者相信如果告诉他们签下自己的名字就可能拿不到工资，他们是不会出于自愿放弃的。

其二，此项承诺书，表面上为自愿放弃，其实是被迫放弃，并非所谓意思自治。在发包人与承包人之间，承包人显然出于弱势地位。为了获取相应的建筑项目，承包人不得不配合发包人的要求，甚至是无理的要求。如果承认这种放弃合法，无异于是对弱势群体的一种漠视。

其三，基于此项权利的法定性和诉权性质，建设工程优先受偿权不得放弃。权利人并不能够基于意思自治的原理放弃所有的法定权利。建设工程优先受偿权具有法定性，是一种涉及保护最为弱势、最为底层的群体的生存权的权利。另外该种权利的保护具有一种具有公法保护的司法救济的性质。可以说，如果在审判程序或者执行程序中，承包人提出了行使优先受偿权之后才存在放弃的说法，而不存在事先直接放弃的可能。

四、结语

综上，建设工程优先受偿权的立法目的在于保障农民工工资，保护民生权利、维护社会稳定。基于其立法目的，此项权利是不可以预先“承诺“放弃的，且其行使需要严格的遵循法律设定的条件和程序，在与相关权利发生冲突时需严格按照《批复》之规定执行。虽然批复的内容在某些地方受到一些专家学者的批判，但是现实司法实践中目前仍需按其执行。

[参考文献]

[1]林镥海，郦煜超，袁晓波，洪玉霞.放弃“建设工程价款优先受偿权”的效力[J].中国律师，2015，02：72-74.

[2]陈广华，王逸萍.建设工程价款优先受偿权预先放弃之效力研究[J].西部法学评论，2015，04：46-53.

[3]张鹏.论建设工程优先受偿权[D].山西大学，2012.

[4]王丽.建设工程价款优先受偿权探讨[D].华东政法大学，2011.

[5]叶燕芳.建设工程价款优先受偿权与相关权利的冲突处理[J].经济研究导刊，2011，20：207-209.

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)14-0108-02

作者简介：刘慧超(1992-)女，汉族，河北唐山人，北京航空航天大学法学院在读法学硕士，研究方向：民商法。