叶强

当今世界，国与国之间的相处之道正在发生新的改变。利用国际仲裁机制是一种较之传统外交或战争行为更加精巧、隐蔽、高效的国

际治理策略。

2015年10月29日，应菲律宾单方面请求设立的南海仲裁案仲裁庭（以下简称“仲裁庭”）就该案管辖权和可受理性问题作出裁决：仲裁庭根据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）的规定“合法组成”;中国“不接受、不参与”仲裁程序并不妨碍仲裁庭行使管辖权;仲裁庭对菲律宾的第3、4、6、7、10、11和13项诉讼请求（要求仲裁庭裁定黄岩岛和中方所控制的南沙岛礁不能产生领海、专属经济区和大陆架权利、中方非法干扰了菲律宾享有的海洋权利）具有管辖权;对第1、2、5、8、9、12和14项诉求（要求仲裁庭裁定中国主张的历史性权利缺乏法律依据、南海断续线不符合《公约》、以及中国在南沙部分岛礁附近的活动违反《公约》）是否有管辖权延至实体问题（即对菲律宾的诉讼请求本身进行评议）阶段审理;指令菲律宾对第15项诉求（要求仲裁庭裁定中国应当停止违法活动）作出进一步澄清，并保留对该诉求的管辖权进行审理的权力。

中国外交部随即发表声明，指出“菲律宾和仲裁庭无视仲裁案的实质是领土主权和海洋划界及其相关问题，恶意规避中国于2006年根据《公约》第298条有关规定作出的排除性声明，否定中菲双方通过谈判和协商解决争端的共识，滥用程序，强行推进仲裁，严重侵犯中国作为《公约》缔约国的合法权利，完全背离了《公约》的宗旨和目的，损害了《公约》的完整性和权威性”，仲裁庭的裁决是无效的，对中方没有拘束力。

仲裁庭在南海案上的司法理念

偏激而不公

自2013年1月22日菲律宾根据《公约》争端解决机制就中菲南海争议向中国发出《仲裁通知》、启动强制仲裁程序以来，中方多次通过外交途径向菲方表明不接受菲方提起的国际仲裁、也不参与仲裁程序的立场。2月19日，中国政府退回菲方《仲裁通知》，表示“由直接有关的主权国家谈判解决有关争议，是东盟国家同中国达成的共识”，菲方的诉求是“对双方均主张的岛礁的主权归属进行判定，是两国在南海部分海域的海洋划界问题，中国政府于2006年已经根据《公约》第298条的规定提交了声明，将涉及海洋划界等争端排除在包括仲裁在内的强制争端解决程序之外”。

根据《公约》规定，即使当事一方不参加仲裁员的指派和仲裁庭的组建，另一方仍可通过国际海洋法法庭相关机制完成上述工作。6月，由五人组成的仲裁庭组建完毕，仲裁转入仲裁庭主导的程序。庭长由国际海洋法法庭前法官托马斯·门萨（加纳籍）担任;成员包括三位国际海洋法法庭现任法官让-皮埃尔·科特（法国籍）、斯坦尼斯洛·帕夫拉克（波兰籍）、鲁迪格·沃尔夫鲁姆（德国籍），以及一位国际法学者乌得勒支大学教授阿尔弗雷德·松斯（荷兰籍）。

中方在多个场合向仲裁庭和常设仲裁法院书记官处阐明了“不接受、不参与”仲裁的法律依据——仲裁庭对本案没有管辖权。2014年12月7日，中国外交部发表《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称《立场文件》）。这是中方最为全面、系统的一份庭外法律立场陈述，通过外交途径送达常设仲裁法院书记官处。

仲裁庭经过评议并征求中菲双方意见后，决定将包括《立场文件》在内的“中国通信”视为中方对菲律宾诉讼请求超出仲裁庭管辖权的有效抗辩。根据《公约》规定，即使当事一方不参加仲裁程序，仲裁庭在作出裁决前，不但有义务查明对该争端确有管辖权，而且必须查明诉讼请求在事实上和法律上均确有根据。据此，仲裁庭于2015年4月21日作出决定：在审理本案实体问题之前，应单独设立管辖权审理程序，从中国抗辩的角度出发，于2015年7月开庭审理仲裁庭对本案是否具备管辖权以及菲律宾诉讼请求的可受理性问题。

7月7日至13日，“南海仲裁案”的首次开庭在荷兰海牙常设仲裁法院总部“和平宫”举行。菲方派出由60多人组成的庞大代表团出席庭审，成员包括总检察长和外交、司法、国防部长，以及最高法院法官、国会议员、大使、律师、法律顾问、技术专家等。仲裁庭在收到有关国家的书面请求并征求中菲双方意见后，允许马来西亚、印度尼西亚、越南、泰国、日本政府派员观察庭审。中方未派代表出庭。

2015年10月20日，落实《南海各方行为宣言》第十次高官会在中国成都举行。图为菲律宾代表、外交部副部长加西亚在会前与本国代表团进行商议。

中国不出庭，是“不接受、不参与”菲律宾单方面提起的国际仲裁这一立场的延续，不意味着不尊重仲裁庭、常设仲裁法院和国际法，更不代表中国不履行和平解决国际争端义务。回顾历史，中国是最早参与常设仲裁法院等国际争端解决机构活动的国家之一。常设仲裁法院于1900年根据首次海牙和会通过的《关于和平解决国际争端的公约》成立，是第一个普遍性的国际争端解决机构。当时的中国清朝政府先后派杨儒、陆宗祥等人参加了1899年和1907年海牙和会，并于1904、1910年先后批准了1899、1907年《和平解决国际争端公约》，是常设仲裁法院的原始缔约国。废除帝制后，中华民国继承了条约和法院成员资格。1972年法院行政理事会通过决议终止台湾当局在法院的席位。1993年11月22日，时任中国外长钱其琛致函法院秘书长，通知中国恢复在法院的活动，并指派李浩培、邵天任、王铁崖、端木正为仲裁员。2009年5月4日，时任外长杨洁篪致函法院秘书长，通知中国政府指派邵天任、许光建、薛捍勤、刘楠来为仲裁员。

然而，自“南海仲裁案”仲裁庭组建时起，由四位欧洲人主导的法庭就让人怀疑其能否具有代表世界主要法律体系、特别是亚洲法律体系的公正性。它的裁决证明，仲裁庭的司法理念超越国际社会普遍现状，是偏激和不公正的。

既有国际机制走向失序

首先，仲裁庭的裁决是“司法权”对“立法权”的僭越。

相较国际司法，仲裁赋予了当事方包括指派仲裁员、协商仲裁程序在内的更大自主性。因此，国际仲裁不仅比国际司法拥有更加悠久的历史，而且自常设仲裁法院成立以来至二战结束后，其审理的案件数量也比常设国际法院（PCIJ）审理案件的数量多。然而，自从1946年国际法院（ICJ）成立以来，常设仲裁法院的案件数量急剧下降。究其原因，一方面，作为联合国主要司法机关，国际法院根据《联合国宪章》成立，与联合国其他机关密切配合，代表了战后国际秩序，为国际社会全体成员所认可;另一方面，国际法院的组成、职能、程序等事项由《联合国宪章》、《国际法院规约》、《国际法院规则》等组织文件所明确规范，管辖权范围较少存在争议。

20世纪80年代以来，联合国等国际机构呼吁国际社会更多利用常设仲裁法院解决国际争端。为了更好发挥法院职能，一些国际公约中的争端解决条款开始引入法院仲裁机制，《联合国海洋法公约》就是其一。这种有益尝试的出发点不错，但效果却事与愿违。《公约》生效20多年，利用国际法院解决海洋法争端近20件，诉诸仲裁庭的只有10件。主要是，《公约》下的争端解决机制异常复杂，在一定程度上存在着争议和漏洞，而仲裁又作为“强制程序”可被争端一方单方面启动，给一些并非为善意解决争端的国家留下把争议复杂化的余地。仲裁庭也存在任意发挥“自由裁量权”、曲解国际法规范和当事方意图的现象。

如果说国际司法机构在审理案件过程中会利用“司法能动主义”理论和实践试图超越解决争端的职能，那么国际仲裁应把管辖权严限于当事双方协议提交的争端范围，不应也无必要扩大管辖权。这是因为仲裁的临时性决定了其裁决的目的仅是解决特定争端，并不具有通过裁决实现社会建构的功能。而在“南海仲裁案”中，仲裁庭明知中方的一贯立场是通过双边谈判协商方式解决领土主权和海洋争端，明知中方不参与仲裁程序、不接受仲裁裁决，明知对菲方诉求的裁决起不到任何推动解决中菲争端的作用，却贸然行使管辖权、推进仲裁程序，这是对国际法治基本原则的破坏，是“司法”者僭越“立法”的职能，事实上剥夺了当事一方的意愿和权利。

其次，仲裁庭的裁决动摇了现行海洋法原则和海洋法秩序。

对于海洋秩序，自古以来存在着两种思想：闭海论（Mare Clausum）和海洋自由论（Mare Liberum），演化到现在生成了海洋法的两大原则：支配原则（“陆地支配海洋”）和公海自由原则。《联合国海洋法公约》正是两大原则的结合与扩展。《公约》既吸纳了近代以来沿岸国对海洋权利的多样化主张，如大陆架制度和专属经济区制度;又维护了公海自由原则，并将沿岸国在专属经济区内的权利严格限制在与经济活动有关的权利上。

仲裁庭执意判断存在主权争议的南沙岛礁的法律地位，将严重破坏两大原则的平衡稳定。《公约》中的岛屿制度只有一个条款，即第121条。广义的“海洋地物”（岛屿、岩礁、低潮高地、暗礁等）具有复杂的自然地理特征和多样化的法律地位，能够产生不同的海洋权利，在海域划界中也有不同效力。这些内容远非一个条款能够规制。然而，正是由于岛屿法律地位的根本属性直接涉及国家领土主权——能够适于人类居住或存在经济活动的岛屿毫无疑问属于国家领土的组成部分;低潮高地和暗礁则较难被认定为国家领土;而在上述两类典型海洋地物形态之间，存在着成千上万的形态千差万别的岛、礁、滩、沙、洲，对它们法律地位的判断直接导致一国领土的变更和主权的扩展或缩减。这在本质上是试图以一种海洋法原则——公海自由原则，去支配另一种海洋法原则——“陆地支配海洋”原则，将严重破坏当代海洋法体系的稳定性和完整性。

从近期几个案件（如毛里求斯诉英国案、菲律宾诉中国案）的仲裁裁决来看，仲裁庭正在侵蚀和瓦解沿岸国主权权利和海域管辖权的内涵与外延，最终损害的将是包括菲律宾在内的所有沿岸国的权益。

周边海洋权益争端司法化挑战

愈发严峻

据外媒报道，近日，印度尼西亚政治、法律和安全统筹部长卢胡特表示，“如果中国对南海大部分地区包括部分印尼领土的声索无法通过对话解决”，印尼可能寻求国际司法或仲裁机构进行裁决。（针对这一讲话，中国外交部发言人洪磊11月12日表示，“印尼对中国的南沙群岛没有提出领土要求。纳土纳群岛主权属于印尼，中方也没有表示异议”;“关于在南海存在的领土和海洋权益争议，中国一贯致力于与直接有关的当事国在尊重历史事实的基础上，根据国际法，通过谈判协商和平解决。”——编者注）可见，国际司法和仲裁俨然变成了周边国家牵制我国的一张牌，未来我国周边海洋权益争端的司法化挑战将不断加剧。

全球治理体制变革正处在历史转折点上。传统上，国际秩序是通过各个主权国家的自主行为加以实现的，特别是大国在各自国家利益的支配下、通过外交政策和对外行为实现国际关系的平衡、稳定、调整乃至剧变。国际司法和仲裁活动过度介入国际关系意味着，建构国际秩序的方式变得更加多样化，主权国家对秩序演进方向的可控性进一步减弱。

就南海争议而言，国际仲裁的介入使我国在地区海洋秩序问题上的话语权弱化。仲裁机构权力的逐渐强化并不断扩张则为周边国家所乐见。仲裁庭将在2016年就菲律宾提出的仲裁案作出终裁，有可能否定南海断续线的法律基础和我国在断续线内的主权权利。在仲裁庭盲目扩张管辖权、无视沿岸国的合法合理主张的情况下，《公约》缔约国之间的紧张关系将进一步加剧，仲裁裁决的社会效果将越来越差。

当今世界，国与国之间的相处之道正在发生新的改变。利用国际仲裁机制是一种较之传统外交或战争行为更加精巧、隐蔽、高效的国际治理策略。中国已逐步参与到这种规则治理的国际秩序中去，在依据当代海洋法积极构建和平稳定合作共赢的南海地区秩序的同时，国际仲裁庭是否也应该尊重历史事实、顾及中国的主张和本地区海洋秩序的独特性呢？我们无法从现在的形势中得到确信。

（作者为中国南海研究院、中国南海研究协同创新中心助理研究员）