石家庄市桥西区人民检察院 杜红全 阎红艳

恶意透支型信用卡诈骗问题实证分析研究

石家庄市桥西区人民检察院 杜红全 阎红艳

法律

恶意透支型信用卡诈骗罪是司法实践中最常见的信用卡诈骗类型。但是司法实践中，对于恶意透支型信用卡诈骗中“持卡人”、“透支本金数额”、“两次催收、三个月不归还”等问题均存在不同认定标准。本文以信用卡诈骗案例为样本，对司法实践中办理信用卡诈骗罪的难点进行分析，并提出自己的见解，以期对司法办案有所裨益。

信用卡诈骗；持卡人；本金数额；两次催收

随着经济的迅速发展,我国信用卡用户的数量迅速增加,信用卡市场的规模不断扩大。但随之而来，利用信用卡进行诈骗的行为也不断泛滥，信用卡诈骗犯罪的发案率不断攀升，司法实践中认定信用卡诈骗罪中的关键问题存在诸多司法难题，有待逐一辨析。

1 恶意透支类型信用卡诈骗罪中的“持卡人”能否包括实际用卡人

案例一：王文伍信用卡诈骗案

案情简介：犯罪嫌疑人王文伍使用其侄子王海柱的交通银行信用卡（卡号为5201690920079179），于2009年1月31日开始透支消费，截至2012年8月13日该卡透支本息合计人民币59393元，其中本金27526.71元。经银行多次催收拒不还款，时间超过三个月，形成恶意透支。

根据法律规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定期限或者规定限额透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。在当前的实践中，经常会遇到难以明确恶意透支型信用卡诈骗罪“持卡人”的司法困境。如案例所示，侄子办理信用卡后，由叔叔使用透支消费。此类案件中，恶意透支类型信用卡诈骗罪中的“持卡人”能否包括实际用卡人，存在不同的观点。笔者认为对于办卡人自愿将信用卡交与用卡人使用，双方互相约定如何还款等事项，且在发卡银行催收后，采取有效措施催促用卡人还款或者在明知实际使用人拒不还款、无力还款的情形下与银行积极协商解决的，应追究实际用卡人的刑事责任，即“持卡人”应当包括实际用卡人。理由有如下几点：

第一，恶意透支行为必须“以非法占有为目的”，其主观构成要件是直接故意，即明知自己的行为会非法占有银行的资金，造成银行的损失，却仍然希望、追求这一结果的发生。因此，如果行为人构成恶意透支，必须具备“以非法占有为目的”的主观故意，其主观方面必然是直接故意。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“以非法占有为目的”的六种具体表现形式分别为：(1)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；(2)肆意挥霍透支的资金，无法归还的；(3)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；(4)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的；(6)其他非法占有资金，拒不归还的行为。就是说至少具备六种表现形式之一的，方可以认定有“以非法占有为目的”的直接故意；反之，则不能认定。实践中，“办卡人”办理信用卡之后交给他人使用，而他人恶意透支的情况下，“办卡人”不具有上述六种表现形式中的任何一种，因此“办卡人”并不具有“以非法占有为目的”的直接故意。笔者认为，“办卡人”办理信用卡之后交给他人使用的心理状态是一种放任的心理，主观方面表现为间接故意。因此存有放任心态的“办卡人”并不具有“以非法占有为目的”的直接故意。

第二，从信用卡犯罪的客体方面分析，“用卡人”的恶意透支行为侵犯的客体是国家信用卡管理秩序和公私财产所有权。恶意透支型信用卡诈骗罪不仅是对银行财产所有权的侵害，更是对信用经济关系和信用卡管理秩序的侵害。在“办卡人”办理信用卡之后将信用卡交给他人使用的情况下，侵犯国家信用卡管理秩序和公私财产所有权的是“用卡人”的实际恶意透支行为，而不是“办卡人”违背诚信原则的“交卡”行为。“用卡人”从主观上明知没有还款能力仍透支信用卡进行消费，应认定为具有非法占有的主观故意；从客观上，具有超过规定的限额或者规定的期限透支经发卡银行催收后仍不归还的行为。因此“用卡人”构成信用卡诈骗罪的犯罪主体。

第三，应当区分刑事责任和民事责任。信用卡透支是发卡银行给予“办卡人”的一种消费信用，二者之间是平等民事主体间的借贷关系。如果“办卡人”办理信用卡之后，在没有“以非法占有为目的”的合谋情况下，且预期朋友和亲属会及时还款，将信用卡借给朋友或者亲属使用，是未经发卡银行同意，将借贷合同中的权利义务一并转给他人，违背了诚实信用原则以及借贷合同的约定，属“违约行为”范畴，其主观目的是给他人提供方便，并没有非法占有银行财产的主观故意，亦没有超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为，不应承担刑事责任。若在此情形下追究“办卡人”的刑事责任，确有显失公平。因为信用卡诈骗罪的刑罚规定为：恶意透支，数额较大的，处五年以下有期徒刑，并处两万元以上十万元以下的罚金。办卡人仅仅是对信用卡没有尽到妥善保管使用的责任，就对其科以如此之重刑罚，而放任使用人，违背了罪刑责相适应的原则。

综上所述，对于恶意透支型信用卡诈骗罪的主体认定并不是单一的，应当具体问题具体分析。如果“办卡人”自己办卡自己恶意透支，则“办卡人”即为刑法规定的持卡人，承担刑事责任;如果“办卡人”办理信用卡后，并非出于恶意透支合谋的目的，借给朋友或者交给亲属使用，朋友或者亲属恶意透支造成危害后果，则“办卡人”承担民事责任，朋友或者亲属承担刑事责任；如果“办卡人”办理信用卡后，出于恶意透支合谋的目的，借给或者交给他人使用，他人恶意透支造成危害后果，则“办卡人”与实际使用人为本罪的共犯，共同承担刑事责任。

2 恶意透支本金数额如何认定

案例二：梁宾信用卡诈骗案。

案情简介：犯罪嫌疑人梁宾在交通银行办理一张信用卡，后用于消费透支，累计消费本金共计人民币33187元，累计还款金额共计人民币23427.32元，二者差额为人民币9759.68元，期间该账户累计产生利息和费用5286.15元。银行方面在计算犯罪嫌疑人透支本金时，将犯罪嫌疑人还款金额先充抵前期透支产生的利息及滞纳金，因此认为犯罪嫌疑人的透支本金为15045.83元。

本案中根据不同的计算方式，得出的结论大相径庭，犯罪嫌疑人的透支本金是否构成数额较大，涉及罪与非罪的问题。因此对于如何计算透支本金存在争议，对是否需要剔除利息有不同的认识。一种观点认为，以持卡人实际消费和透支的款项扣除还款金额，两者之间的差额即为本金；一种观点认为，以持卡人最后一次还款或者最后一次消费时的累积金额作为本金（不扣除费用）。笔者赞同第一种观点。首先，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款规定，恶意透支的数额是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。其次，信用卡诈骗是诈骗罪的特殊形式，对于普通型诈骗以行为人直接占有的财物的数额为诈骗罪的犯罪数额，利息、费用等损失数额一般只能当做量刑情节予以考虑。同样对于恶意透支型信用卡诈骗罪而言，犯罪嫌疑人占有的数额仅为透支的纯本金，利息是银行的损失。犯罪嫌疑人对利息、滞纳金并不能直接占有。再次，根据《银行卡业务管理办法》第二十二条规定，持卡人未偿还发卡银行最低还款额和超信用额度用卡的，应当分别按最低还款额未还部分、超过信用额度部分的5%收取滞纳金和超限费。实践中，在银行账单中，行为人透支消费后，在规定的还款日未及时还款的，该笔款项在下个月即产生利息及滞纳金。而该利息及滞纳金将会计入下下个月的本金，在此基础上利息又产生利息……虽然《解释》中对数额的规定采用的是列举性排除，透支本金所产生的利息未在排除之类。但根据银行的计算方式，根本无法计算出透支本金的利息，因此本着有利于被告人的原则，应将持卡人实际消费和透支的款项减去还款金额，以两者之间的差额为本金，即将因透支而产生的所有利息都应剔除。

3 经银行两次催收，经过三个月仍不归还欠款的适用

案例三：韩倩信用卡诈骗案。

案情简介：犯罪嫌疑人韩倩于2011年9月29日在中信银行申请了两张信用卡，卡号分别是6226800017011238、

6226899000769455，截止到 2012年5月21日共透支人民币13823.45元（其中本金12468元，利息等费用1355.45元），经中信银行工作人员多次电话、信函催收，拒不还款，时间超过三个月，形成恶意透支。2012年6月14日韩倩已将所欠款息全部归还中信银行。犯罪嫌疑人韩倩所持信用卡最后一次还款为2011年12月23日，最后一次消费日期为2012年2月7日。银行分别于2012年2月11日、2月13日对韩倩进行催收。中信银行于2013年6月12日向公安机关报案，公安机关经侦查于当日立案。对于此类案件的争议焦点在于：构成犯罪要件的两次催收的起点在什么时候，从何时起算三个月的宽限期。

3.1 催收方式、催收有效性的审查

“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”不仅是对以非法占有为目的的主观心态的推定，而且是构成犯罪的必要条件。银行的催收通常采用电话、短信、信函、上门催收等方式；实践中犯罪嫌疑人在恶意透支后往往会采取拒接电话、变更联系方式、家庭住址等方式逃避银行催收，拖延还款时间。此时对于如何认定两次催收，实践中的一般做法是：发卡银行通过电话方式可以联系上办卡人的常用联系人或亲属，或者通过信函方式、上门催收方式告知其同住人。公安机关一般要求银行提供催收记录、挂号信凭证、上门催收凭证等予以证明。

对于催收的有效性，不仅限于持卡人已经接收到发卡银行的催告。中国人口流动性大，并非任何人都有固定住宅与稳定工作单位，手机号码的取得不一定需要身份证明，恶意透支者常常在透支后更换住宅与电话号码，甚至逃往异地，故意逃避发卡银行的催收。如果要求持卡人实际接收发卡银行的催收后仍不归还，就必然导致恶意透支型信用卡诈骗罪形同虚设，放纵恶意透支型信用卡诈骗罪。

对于银行的催收信函的送达，应当参考民法中，要约、承诺的生效理论。我国法律规定，要约与承诺都是在送达对方后生效。一般来说，通过邮局邮寄的，以寄送至对方法定办公场所，对方签收时为送达。用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。在发卡银行无法通过电话对持卡人进行催收时，将催收信函送达其预留的地址应当视为有效的催收。发卡银行在报案时应提供证明信函已送达的证据，如挂号信的回执等凭证。若持卡人提出自己变更住址而未接收到银行的催收信息的辩解，而持卡人在变更地址后，未将新的通信地址告知银行，此种情形恰恰表明持卡人事实上已经认识到发卡银行对自己实施或者将要实施催收行为，如果发卡银行事实上已经实施了催收行为，则应认定为经“发卡银行催收后仍不归还”。

3.2 何时起算两次催收

笔者认为，两次催收的起算点应从行为人透支本金金额达到一万元时起算。理由如下：在透支金额未达到一万元之前，持卡人和银行之间是正常的民事借贷关系，银行允许持卡人继续透支并收取滞纳金、费用等的行为，是双方意志的真实表示，属于民法调整范围。透支本金若达1万元即属于恶意透支“数额较大”的标准，在此之后经过银行两次催收，超过三个月的宽限期仍不归还的行为，即构成刑事犯罪。

3.3 两次催收后还款行为的理解

实践中存在持卡人被催收后在三个月内有归还欠款的行为，对该还款行为是否重新计算三个月的宽限期，有不同观点。观点一：持卡人还款后在宽限期届满时，透支本金若仍达到一万元的构罪标准，则不重新计算宽限期，可认定“经催收后不还”。观点二：审查持卡人每次还款是否达到最低还款额 (银行观点)。笔者认为应采用第一种观点，持卡人在被银行催收后的还款行为如何认定，主要看还款后，行为人是否仍构成犯罪。恶意透支型信用卡诈骗犯罪认定的金额是指行为人经银行两次催收后超过三个月仍不归还欠款的本金金额，只要宽限期届满，行为人无法归还的本金仍然达到“数额较大”的标准，即可定罪。其后的还款应视为事后退赃，不再计入透支本金的计算。观点二是银行与持卡人的协议，最低还款额是银行与持卡人之间对于还款金额的一种约定，具有民事法律效力，但是不宜作为刑法认定标准。