汪 晓 华

(中共黄山市委党校，　安徽　黄山　245000)



论爱德华·科克的司法思想

汪 晓 华

(中共黄山市委党校，安徽黄山245000)

摘要：爱德华·科克是英国近代早期的著名法学家。他坚持普通法至上原则，认为普通法可以审查议会制定法，并可裁定其无效。这一司法审查思想由于特定的历史环境未能在英国扎根，但在美国等海外国家得到了发扬。他还坚持司法应独立于王权，并提出“技艺理性”学说予以捍卫。这一司法独立思想直接引导了17世纪英国司法从依附王权到司法初步独立的进程。

关键词：爱德华·科克；司法独立；司法审查；英国

DOI：10.13757/j.cnki.cn34-1045/c.2015.01.007

爱德华·科克是近代早期英国法律转型时代著名的普通法学家。科克的法律思想上承布莱克顿(Bracton)和格兰维尔(Glanville)，吸收了中世纪普通法思想的精华，又结合自己的法律实践和案例研究，开创了英国近代法律思想的先河。他的司法思想体系较为庞杂，但归结起来，主要包括司法审查和司法独立两大内容。国外对科克法律思想的研究起步较早，出版了一些有价值的著作。 国内对科克法律思想的研究较为薄弱，且主要是从英国宪政发展的角度对科克的法治思想的评述，鲜有专门论述其司法思想的论著。本文拟结合科克的司法实践，对其司法思想及其对英国法治进程的影响加以探讨。

一、 司法审查思想

司法审查(judicial review)是违宪审查的一种，它建立在三权分立的宪政架构基础之上，即由司法机关通过一定的原则和程序对违宪行为进行审查和处理的制度。司法审查原则最早在美国确立，但并非由美国先贤所创，正如学者布瓦耶所说：“其思想渊源无疑要追溯到爱德华·科克。”[1]在光荣革命确立议会主权原则之前，英国的主权归属问题一直是宪政斗争的核心问题。科克坚持普通法至上的原则，并在其长期的司法实践中逐渐形成了司法审查的思想。

普通法至上原则是司法审查思想的基础。梅特兰指出：“17世纪上半叶的宪政冲突中，有三者参与了主权之争，即国王、议会和普通法。”[2]298就国王而言，詹姆斯一世入主英格兰后，大力宣扬君权神授理论，认为国王是一切权力的源泉。他相信自己得以承继英格兰王位，“部分是因为他的血缘，另一同等重要的因素是上帝赐予的权力”[3]13。在每届议会上，他都向议员们强调：“君主为可见之上帝，上帝为不可见之君主”[4]。事实上，由于国王控制着议会的召开与解散之权以及法官的任免权，“议会看起来的确只是国王权力的喉舌”；而普通法法官也承认：“国王是主权者，其命令即法律”[2]298,308。但就议会而言，诚如梅特兰指出的：“其对主权的归属要求是最有依据的”[2]298，这是因为议会在理论上涵盖了王国所有人的利益。

尽管国王和议会对于主权的要求都有其合理的成分，但科克对于普通法至上的主张也是有理有据的。他认为：“普通法是王国内共同权利的源泉”[5]，是“最高的理性。”[6]97在《英国法总论》第1卷中，他明确提出了“普通法至上”的依据：“任何事物违背理性即为非法，因为理性是法律的生命，普通法本身就是理性而非其他。这种理性是一种完善的技艺理性(artificial reason)，需要通过长期的学习、观察与经验才能获得，而不是任何人都具有的自然理性，因为没有人生来就具有技艺，这种法律理性就是最高的理性”。[6]97科克实质上肯定了作为“最高理性”的普通法是至高无上的。以“普通法至上”原则为基础，科克发展出了司法审查主张。他认为：议会制定法的两个首要功能是“解释普通法的内容和弥补普通法在一些问题上的缺失”[7]，相对而言，普通法则“能够审查议会法令，有时甚至裁定其完全无效”[8]。

科克的司法审查思想在1606年的“博纳姆案”中得到明确，并进入公众讨论的视野。该案原告博纳姆医生(Dr. Bonham)持有剑桥大学医学博士学位，但他在伦敦开办诊所的申请被皇家内科医生学会(Royal College of Physicians)拒绝。不过，博纳姆仍然坚持在伦敦行医。1606年4月，他受到学会传唤，要求他缴纳罚款并停业。博纳姆拒绝了学会的要求，随后被学会监察董事送到了监狱。博纳姆以遭到非法拘禁为由将皇家内科医生学会告上了法庭[9]183。

本案争论的焦点是：皇家内科医生学会是否有权将原告送进监狱？学会的依据源出亨利八世赋予医学会的特许状。其中规定：学会对于没有得到其许可在伦敦行医的人有罚款的权限；同时有权对该地区所有医生进行监督、调查和统一管理，对于不服从者，可以处以罚款和拘禁[9]183。上述权限得到议会法令认可，从这一点说，被告拥有议会制定法的明确依据。

该案被提交到科克任首席法官的普通诉讼法庭。科克等法官判决学会没有把原告送进监狱的权限，博纳姆医生胜诉。这一判决主要基于三方面的考量：其一，罚款的一半是医学会的收入，因而学会也是当事人，任何人不能在自己的案件中担任法官(指将博纳姆拘禁)；其二，年鉴中许多先例表明，普通法在许多情况下都高于议会制定法，并可裁定其为无效。其三，以送进监狱进行惩罚的规定，应只限用于不适当的即伤害了人体的医疗行为，而非未经许可行医[9]183-184。显然，科克是基于普通法对该案做出判决的，这样就引发了议会制定法与普通法的冲突。

对于这一冲突，科克的观点正是其判决理由中的第二点所指明的：“普通法在许多情况下都高于议会制定法，并可裁定其为无效”。对此，科克给出了自己的理论依据：“当议会制定法违反了普通法的一般权利和理性(common right and reason)，或者是与其规定相矛盾，或者无法履行的时候，那么普通法将对其进行审查，并裁定了该立法为无效。”[9]183-184通过该案，科克事实上鲜明地提出了司法审查的思想，并使“博纳姆案”成为主张普通法优越于议会制定法，即“普通法位阶高于人定法、具有自然法优越性”的典型判例[9]184。

总的来说，司法审查思想是科克在司法实践和法律研究的基础上结出的硕果，是近代英国法律发展史上的重要篇章。但值得注意的是，尽管这一思想得到普通法职业者的普遍赞同，并在“博纳姆案”中取得了暂时的胜利，但在17世纪王权与议会的宪政冲突中，摇摆于两大力量之间的普通法法院并没有获得独立的地位，因而，司法审查原则在英国法律发展史上仅仅是昙花一现。随着光荣革命后“议会至上”原则的确立，这一思想失去了存在的土壤。

二、 司法独立思想

17世纪是英国司法制度转型的关键时期，英国司法实现了由依附于王权到初步独立的伟大转折。

英国的司法独立可以追溯到13世纪，法律史家坦纳指出：“在英格兰司法体系形成初期，法官们就已逐渐产生了一种应当不顾国王意愿而对所有人公平施法的严肃使命感”[10]。正是在这一使命感的推动下，13至16世纪，英国普通法法院始终保持着一种“相对的独立性”[2]179。然而，17世纪初，斯图亚特君主宣扬君权神授，强化国王特权，大力干涉司法活动，使得中世纪以来英国相对独立的普通法法院遭遇空前的危机。基于“司法权源于国王”的古老传统及国王掌握任免权的现实，大部分法官都放弃了相对独立的地位，转而沦为国王专制统治的工具。但科克始终保持着一位普通法法官应有的职业操守，诚如他在审理1616年“薪俸代领权案”[11](Case of Commendams)时所说：“他将始终按照一名法官应该做的去做”[12]。基于法官在司法活动中相对独立的传统及自己长期的司法实践，科克逐渐形成了司法独立的思想。司法独立思想的明确提出始于“禁令案”(Case of Prohibition)。清教律师福勒对高等教务委任法庭进行了言语攻击，遭到逮捕。福勒向王座法庭申请了禁止令状(writ of prohibition)，声称高等教务委任法庭没有权力仅仅因为轻蔑的言语而逮捕他[13]310。福勒申请禁止令状的做法符合传统惯例，该案中高等教务委任法庭本身是案件的当事人，在这种情况下，被告有权向国王申请禁止令状，普通法法院可以以国王名义发布该令状，并以案件属于世俗法院管辖为由，否定教会法院的判决。该案随后被提交到财政上诉法庭(Court of Exchequer Chamber)。由于涉及普通法法院与教会法院的司法管辖权问题，在案件审理前，大主教班克罗夫特(Bancroft)向国王詹姆斯一世请愿表达了对这一决定的不满。他认为：“有关什一税及其他关系到教会的纠纷都应该由作为教会首脑的国王自己裁决，而不应由仅仅作为国王代理人的普通法法院裁决一切案件”[9]181，并宣称：“国王可代替普通法法院亲自审理一些案件，并申明法官只是国王的代表，因此国王可以将案件交由法官审理，也可以亲自审理。关于国王的这一权威，上帝已经在《圣经》中讲明”[14]。

詹姆斯一世对大主教的见解给予了肯定的答复，决定亲自裁决该案，但遭到了首席法官科克的拒绝。科克提出：“国王可以出席裁判，但判决必须由基于法律裁断的法院作出”[9]181。实质上，科克否定了国王直接进行司法判决的权力，亦即提出了司法独立于王权的主张。

对于科克的观点，詹姆斯一世的看法是：“法律是基于理性(reason)的，国王与法官同样拥有理性，因而国王也可以亲自进行司法裁断”。对此，科克提出了“技艺理性”的概念对自己“司法独立于王权”的思想予以维护。他说：“上帝确实赋予了国王陛下非凡的智慧和天赋，但陛下并未研习过英格兰的法律，也不了解英格兰民众的生活方式、财产继承等案件的裁夺。判决并非基于‘自然理性’(natural reason)，而是基于技艺理性和法律的裁判。法律是一门艺术，任何人都必须经过长期的研习与实践才能真正掌握法律。……我所要表明的正是布拉克顿的名言：国王不在任何人之下，但在上帝和法律之下”[14]64-65。 最终，在科克有理有据的辩驳下，国王被迫让步。

科克与詹姆斯一世的这次辩争成为英国司法史上的一段佳话。他不仅明确提出了“司法独立于王权”的主张，而且提出了“技艺理性”的理论，对后来普通法理论的发展产生了极为深远的影响。不过，在专制王权强大的早期斯图亚特王朝，科克一人之力并不能阻挡司法对王权的屈从。1616年的“薪俸代领权案”中，国王要求所有法官必须同他商议后再进行案件的审理，除科克外的11名法官都宣称他们应该遵从国王旨意停止审案，并认为这是他们职责所在[13]312。科克一人拒绝了国王的要求，他的理由是：“如果服从陛下的命令，停止审案，那么就会拖延实施公正。这是违反法律的，也是违反法官誓词的”[15]11-12。该案使科克彻底激怒了国王，不久即被革职，从这一点来说，科克的司法独立思想还不具备实现的政治土壤。

三、司法思想的影响

科克一生致力于司法的实践和著述，除了他本人留下的许多著名判例之外，还编著有《判例汇编》(Reports)13卷、《英国法总论》(Institutes)四卷、《法学入门》(A Book of Entries)、《罚金与补偿》(Reading on Fines and Recoveries)等。这些著作中既有他对中世纪英国普通法思想的继承，又涵盖了他本人在长期法律实践中形成的诸多见解，可以说，对科克法律思想的研究是认知英国普通法的必经之路。法律史家霍兹沃斯将科克对法律的贡献比作“莎士比亚对于文学、培根对于哲学”的伟大贡献。甚至于他的对手培根也不得不私下对其贡献予以肯定：“要公平地评价每一个人。如果没有科克的报告……这个时代以前的法律就像一只没有压舱物的空船”[15]15。

首先，科克的司法思想推动了普通法的发展。“技艺理性”学说是科克司法独立思想的理论基础。这一学说将理性与普通法有机地合而为一，提升了普通法的地位，并为司法者的专业性设立了较高的门槛，即掌握普通法即获得“技艺理性”，必须“经过长期的研习与实践”。这一理论的提出使普通法本身的发展向前迈出了一大步。正如克里斯托弗·希尔所指出的：“技艺理性的概念使普通法成为一个更为坚固、统一的整体。科克运用这一理论重新锻造了普通法”[16]22。就其普通法至上思想而言，它是科克司法审查思想的理论基础。

其次，科克的司法独立思想引导了英国司法从依附王权走向初步独立的进程。1641年议会通过的《大抗议书》(The Grand Remonstrance)体现了科克的司法思想，其中列举了司法体系存在的种种弊端，如谴责法官“抛弃普通法原则”、“买卖法官职位”等。针对这些问题，《大抗议书》还提出了制定法院司法规章、整顿法官选任制度等改革措施[3]130-153。1641年7月，议会还废除了完全由国王特权操纵的特权法庭。议会领导人及克伦威尔大力进行司法改革，其指导思想也是维护司法的独立。克伦威尔的护国政府还专门成立了司法改革委员会，并由以“科克继承者”自居的马修·黑尔爵士领导。光荣革命后，议会以科克司法独立思想为指导，通过《权利法案》等一系列法令建立了基于“行为良好” (quamdiu se bene gesserit)的法官选任制度、固定法官薪酬制度以及废除国王用以干涉司法的法律豁免权(dispensing power)和中止权(suspending power)等[17]462-469，最终实现了英国司法的初步独立。

最后，科克的司法审查思想指导了美国构建分权与制衡原则的宪政架构。虽然科克是最早提出司法审查思想的法学家，但由于光荣革命后议会建立了最高主权，这一原则直至今日仍然未能在英国确立。不过，这一司法思想却为建立在英属殖民地基础上的美国所继承，“它(指司法审查)在美利坚合众国却长成了大树。在最高法院大法官的指导下，法官经常检查立法。如果有的法律违背了正义和公理，或与宪法相抵触，他们就加以废除”[15]398-399。学者拉维尔也认为：“科克探讨了这一思想(司法审查)，但它在英国却变得毫不重要，反而是在美国，法院有权决定国家和政府的立法是否与宪法保持一致”[18]327。 美国以科克的司法审查思想为指导，确立了司法对于国会制定法的解释、修改甚至是废除之权，使司法成为独立于行政和立法权之外的第三大宪政力量，源自于洛克和孟德斯鸠的分权与制衡学说得到了完善。

综合来看，科克的司法思想是在长期的司法实践和法律研究中逐渐提炼出来的，它根源于英国古老的法治传统，形成于17世纪特定的历史环境。作为英国普通法发展史上的集大成者，科克的司法思想对于推动普通法本身的进步及英国司法的现代化起到了巨大的推动作用。同时，作为17世纪初英国反专制王权的斗士，科克的法律思想还成为宪政革命的导火索和革命者的思想武器。在他的引领下，革命者们重新审视王权与法律的关系，最终经过艰苦的斗争，在1688年光荣革命后确立了“王在法下”的宪政原则，使英国的法治发展向前迈出了重要一步。

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责任编校：汪沛

网络出版时间：2015-03-02 2:51:25网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/detail/34.1045.c.20150302.0952.007.html

中图分类号：D909.561

文献标识码：A

文章编号：1003-4730(2015)01-0028-04

收稿日期：2014-01-12

作者简介：汪晓华，男，安徽歙县人，中共黄山市委党校教授，法学硕士。