摘要：中日韩三国同属于德国法族，通过德国的中介继受了罗马合同法的8个规定，分别关涉买卖与互易的区分、定金规则、所有权移转时间与价金交付时间挂钩、无偿保管人承担标的物灭失责任的条件、债权人对诈害行为的撤销权、债的履行中的诚信原则、混同导致债消灭、不可抗力导致免责。它们构成三国法律中共同的罗马法基础。在建立东北亚共同体的框架内，产生了制定《亚洲合同法原则》的动议，上述8个规定可作为此等原则的内容。

关键词：东北亚共同体 罗马法 亚洲合同法原则 共同参考框架草案

中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2015）06-0005-11

一、引 言

近年来，一些欧洲学者撰写了探寻民族国家民法规范的罗马法基础的作品。在意大利，首先有乔万尼·鲁凯蒂（Giovanni Lughetti）与阿尔多·贝特鲁奇（Aldo Petrucci）主编的《欧洲法的罗马法系基础：债与合同：从罗马法根源到〈共同参考框架草案〉：I》（Fondamenti romanistici del diritto europeo.le Obbligazioni e i contratti dalle radici romane al Draft Common Frame of Reference，I）一书，它服务于统一欧共体诸成员国私法的目的，探讨欧盟国家私法规定下的共同的罗马法基础。其中《共同参考框架草案》是以冯·巴尔为首的德国学者为《欧洲民法典》债法部分准备的一个草案的副标题，正标题是《欧洲私法的原则、定义和模范规定》，于2008年2月出电子版，2009年在慕尼黑正式出版。①乔万尼·鲁凯蒂与阿尔多·贝特鲁奇主编的著作是作为补充《共同参考框架草案》的作品出现的，旨在为该草案中的模范规定寻找民族国家民法典中的相应规定和罗马法中的相应规定作为其脚注。它采用先列《共同参考框架草案》的规定（例如关于诚信原则的规定） ，然后罗列欧共体各国民法典中的相应规定，然后列罗马法的相应规定，再列中世纪法的相应规定，最后做出评论的论述顺序。在这样的过程中，罗马法的共同法地位和不同国家的法的一体化与和谐化的工具的地位得到凸显。实际上，该书有其先驱者，乔万尼·鲁凯蒂与阿尔多·贝特鲁奇在更早的时候（2006年）合编了《欧洲合同法的基础：从罗马法根源到兰多委员会的〈欧洲合同法原则〉》（Fondamenti di diritto contrattuale europeo. Dalle radici romane al progetto dei Principles of European Contract Law della Commissione Lando）。②该书也以讨论欧洲合同法的罗马法基础为己任，不过涉及的当代草案是另一个而已，也就是以帕维亚大学为本座的兰多（Lando）委员会的草案。

与他们平行的还有L.Solidoro Maruotti和U.Agnati的工作。前者出版了《欧洲法中的罗马法传统》两卷。第一卷的主题是《从西罗马帝国的崩溃到共同法的形成》（2011年）；第二卷的主题是《从共同法的危机到现代法典编纂》（2010年）。后者出版了《欧洲法的基础·起源》（2008年）。

西班牙学者对欧洲法基础的关注似乎比意大利人更早。2007年，A.Torrent Ruiz在马德里出版了《欧洲法的基础：法律科学·罗马法—欧洲共同法》。

在德国，2009年也出版了意大利学者Guido Alpa与德国学者Mads Heidemann合编的《欧洲私法的基础》（Grundlagen des Europischen Privatrechts）一书，把在意大利蓬勃发展的寻找不同国家的法律中的共同的罗马法基础的运动与在德国进行的同样运动连通起来。

拉丁美洲尽管有很强的统一私法运动，但未发现有本地人写作的从宏观角度寻找各国民法规定中共同的罗马法基础的作品。做此工作的是意大利学者Riccardo Cardilli和Masimiliano Vinci带领一批学生制作的《优士丁尼〈法学阶梯〉2，1-2，6（物的分类、无体物、役权、用益权、使用权和居住权、取得时效与长期占有）与拉美国家民法典的有关规定对应表》，其中以优士丁尼《法学阶梯》如上所示的题为一方，以1869年《阿根廷民法典》、1975年《玻利维亚民法典》、1830年《玻利维亚民法典》、2002年《巴西民法典》、1916年《巴西民法典》、1858年《巴西民法汇编》、1860年—1865年《巴西民法典草案》、1855年《智利民法典》、1859年《哥伦比亚民法典》、1886年《哥斯达黎加民法典》、1987年《古巴民法典》、1858年—1860年《厄瓜多尔民法典》、1963年《危地马拉民法典》、1928年《墨西哥民法典》、1916年《巴拿马民法典》、1985年《巴拉圭民法典》、1984年《秘鲁民法典》、1936年《秘鲁民法典》、1852年《秘鲁民法典》、1859年《萨尔瓦多民法典》、1868年《乌拉圭民法典》、1982年《委内瑞拉民法典》为另一方，反映后者对前者的继受。③作者推定读者手头有优士丁尼《法学阶梯》和上列22部民法典或民法典草案，既不列前者的陈述，也不列后者的条文，只列条文的序数，也形成洋洋7页的篇幅， “后者”包含16个国家，它们对同一个对象亦步亦趋，它们彼此间的共同性也就昭然了，这种共同性构成统一拉美法的基础。

意大利1999年第537号法律明确规定，大学法科一年级的课程中必须包括几个主要的部门法，外加“欧洲法的基础”课程等。④依据这一规定，在网上查到波伦那大学开设了“欧洲法的基础”课程。其他意大利大学也应满足了这一法律的要求。

欧洲人研究欧洲法或拉美法的基础的目的是实现法的一体化。那么，本文研究中国合同法的罗马法基础是否有同样的目的呢？答案是肯定的。近些年来，在东北亚国家涌现了建立东北亚共同体的思想，⑤这将是一个类似于欧盟的在中日韩三国间建立的联盟。若建成，将在成员国之间实现人财物的自由流通。共同市场的建立要求法律的一体化，以什么法律统一三国的法律？罗马法是一个可能的选项，幸运的是，三国都有继受罗马法的经历。当然，三国也都曾共享中华法系传统，但从整体上言，中华法系已落后于时代，并且已脱离使用，难以成为东北亚法律一体化的基础。

③ Cfr.Riccardo Cardilli e Massimiliano Vinci， Tavola di corrispondenze tra Institutiones Iustiniani 2，1—2，6（De rerum divisione；De rebus incorporalibus；De servitutibus；De usu fructu；De usu et habitatione；De usucapionibus et longi temporis possessionibus） e codici civil latinoamericani， In Sandro Schipani（a cura di），Roma e America， Diritto romano comune， Mucchi Editore， Modena，2003，p.247ss.

④ Cfr. Regolamento recante norme per listituzione e lorganizzazione delle scuole di specializzazione per le professioni Legali，Allegato I.

⑤ 参见曲伟：《构建东北亚共同体：中国的立场和作用》，载《西伯利亚研究》2010年第4期，第17页及以下。

⑥ 参见韩世远：《亚洲合同法原则：合同法的亚洲声音》，载《清华法学》2013年第3期。[韩]李英俊、金路伦：《PACL与韩国民法修改》，载《清华法学》2013年第5期。[日]金山直树：《从日本民法典到PACL》，毛东恒译，载《清华法学》2013年第3期。

与建立东北亚共同体的政治构想相对应，法学界已有人提出了统一亚洲或东亚民法中某些分支的设想并形成了成果，例如《亚洲合同法原则》（PACL）。该原则有专门的论坛，它是在2009年由清华大学法学院举办的国际研讨会上，由中日韩三国学者共同倡议设立的，旨在通过对三国及亚洲其他国家现行合同法做比较研究的基础上，整理出合同法的一般规则，为合同法在亚洲的趋同做出学者的努力，增进亚洲合同法研究的学术交流和进步。《亚洲合同法原则》属于模范法，迄今已分别在日本、越南、韩国举行了四次会议，就合同订立、合同效力、合同解释、违约及救济进行了研讨，并形成了相应的草案。⑥另外，学界还有起草《东亚侵权法示范法》之议，这是2010年在伊春召开的“东亚统一侵权法国际研讨会暨东亚侵权法学会第一次年会”上由中日韩等国学者达成的共识。⑦《亚洲合同法原则》、《东亚侵权法示范法》都属于法的一体化与和谐化运动的实践步骤，惜乎两个运动都未触碰以罗马法作为模范法的基础的问题。

钓鱼岛问题的严峻化，日本在历史问题上的傲慢态度，使东北亚共同体的愿景面临严峻挑战。但一体化对三国乃至更多的国家都意味着巨大的利益，例如，如果实现货币互换，三方就可避免美国通过美元实行的盘剥。笔者相信在比较长的等待后最终会有某种形式的东北亚共同体产生。所以，研究中国法乃至中日韩三国合同法的罗马法基础，张扬罗马法作为未来共同体的统一法基础的可能性，仍然是有意义的。

二、中国《合同法》具有明显的罗马法来源的条文概览

中国1999年《合同法》共有428条，至少包括8个有明显的罗马法依据的条文。为了减少比较的工作量，笔者这里说的罗马法特指优士丁尼《法学阶梯》，不考虑其他罗马法原始文献。以下是《合同法》的有关条文与《法学阶梯》规定⑧的对应情况。

（一）对买卖与互易的区分

区分买卖与互易的《合同法》第175条对应于I.3，23，2。

第175条规定：当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。

I.3，23，2。同样，价金必须由现金构成。事实上，就某些物是否也可构成价金，例如奴隶、土地或袍子是否是另一些物的价金，很有疑问。萨宾和卡修斯认为，价金可由其他物构成，正因如此，人们通常说以物的互易缔结买卖，而互易是一种极古老的买卖。……其他学派的作者作相反的考虑，他们认为物的互易是一回事，买卖是另一回事。否则，在物的互易的场合，不能解决哪个物应被认为是出卖的；哪个物是以价金的名义给付的问题。事实上，不能容忍两个物都被认为既是出卖的，又是以价金的名义给付的理论有道理。但普罗库鲁斯的严格意义上的互易是一种区别于出售之契约的说法理所当然地占了上风……这种观点也为先前的神君元首们承认，并在《学说汇纂》中作了更广泛的说明。

⑦ 参见张铁薇、王竹：《制定〈东亚侵权法示范法〉的设想和展开——东亚统一侵权法国际研讨会暨东亚侵权法学会第一次年会综述》，载《北方法学》2010年第6期，第154页及以下。

⑧ 本文引用的优士丁尼《法学阶梯》的法言，全部引自徐国栋译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社2005年版，以下不一一说明。

《合同法》第175条未正面规定互易的规则，只做了一个准用性规定：就互易的法律问题，适用《合同法》为买卖合同制定的规则。这样就把互易和买卖作为两种独立的合同看待了。在《合同法》的分则部分，表面上只规定了15种合同，它们是买卖合同、供应电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同，它们各占一章的篇幅，实际上规定了16种合同，也就是不占一章篇幅的互易合同。

I.3，23，2把是否允许以金钱以外的物充当价金作为区分买卖与互易的关键问题。如果允许金钱以外的物充当价金，那么买卖与互易就无区别了。萨宾派认为其他物可充价金，由此把买卖与互易同化；而普罗库鲁斯派则认为只有金钱才可充价金，由此把买卖区别于互易。立法者采用了普罗库鲁斯派的观点，从此在罗马法系国家的立法中都把买卖与互易分开。这一转折实际上反映了货币经济的现实。

（二）定金规则

第115条对应于I.3，23pr.。

第115条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

I.3，23pr.。……以定金名义所为的给付，是买卖已缔结的标记。……如果确实已给付定金，不论出卖是以书面或非书面做成的，拒绝履行契约的人如果确实是买受人，他丧失他所给付的；但如果是出卖人，就算他对定金未作任何表示，他被迫返还定金的两倍。

可以看出，《合同法》第115条把定金看作债的担保，I.3，23pr.仅把定金看作买卖成立的证据。但两者的其他规定都完全相同：定金给付方违约的，丧失定金。定金接受方违约的，则双倍返还定金。

（三）所有权移转时间与价金支付时间挂钩

《合同法》第134条对应于I.2，1，41。

第134条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。

I.2，1，41。……但出卖并交付之物，除非买受人对出卖人偿付了价金、或以其他方式对他作出了担保，例如对他提出了保证人或质物，买受人不能取得其所有权。《十二表法》确实也对此作了规定。但人们正确地说，这也是根据万民法，换言之，根据自然法做成的……

两者的规定基本相同，都采用所有权移转时间与价金支付时间挂钩的原则。按该原则，如果出让人未得到价金或未得到将支付价金的担保，他并不丧失对标的物的所有权，只是丧失其占有。这样，交付不导致所有权转移，只导致占有转移。这样的安排包含所有权保留条款的思想。⑨按这一思想，所有权转移与物的占有的转移是分离的。出让人由此获得自保，即自己物的所有权担保。如果受让人不支付价金，出让人对标的物享有取回权而非债权。

（四）无偿保管人只就其故意或重过失行为负责的原则

《合同法》第374条对应于I.3，14，3。

⑨ 有学者认为所有权保留制度渊源于罗马法。参见黄名述、张玉敏主编：《罗马契约制度与现代合同法研究》，中国检察出版社2006年版，第92页。

⑩ 参见徐国栋：《优士丁尼法学阶梯评注》，北京大学出版社2011年版，第443页。宁红丽对本条中的“重过失”的解释是保管人没有尽到普通人应尽到的注意，此论可以推敲，未尽到普通人的注意只构成轻过失。参见宁红丽：《论我国保管合同制度的法律适用》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2008年第6期，第42页。

B11 参见前引B10徐国栋书，第474页。

第374条规定：保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

I.3，14，3。再者，被寄托某物的人，也通过物缔结了债，并对寄托之诉承担责任，因为他也就返还他收受的物承担责任。但他只有在实施了某种故意行为的情况下，他才承担责任，然而因过失，换言之，对于懒惰或疏忽大意的情况，他不承担责任。因此，甚少注意保管的人因盗窃丧失了物，他不能被诉，是肯定的，因为如果某人将物的保管委托给疏忽大意的朋友，他应把这一损失归咎于自己的随便。

第374条把保管分为有酬的和无酬的两种。在有酬保管的情形，保管人就自己的保管不善行为造成的保管物的毁损、灭失承担责任。在无酬保管的情形，只就自己的重过失行为造成的保管物的毁损、灭失承担责任。那么，什么是重过失？罗马法的解释是未尽到对于自己事务的注意。⑩反过来讲，保管人对其轻过失导致的保管物的毁损、灭失不承担责任。

I.3，14，3的语境有所不同，在罗马法中，所有的民事保管都是无酬的，所以，I.3，14，3与第374条并非完全重合而是部分相切。在相切的部分，两者的内容基本一致。前者只承认保管人在有故意行为情况下的责任，后者只承认保管人在有重过失情况下的责任。在罗马法中，重过失等于故意。B11

（五）债权人的诈害行为撤销权

《合同法》第74条对应于I.4，6，6。

第74条规定：1.因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。2.撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

I.4，6，6。同样，如果某人为诈欺债权人将其物交付给他人，根据行省总督的判决获得了其财产之占有的债权人，被允许由他们自己通过撤销交付要求该物，换言之，断言从未交付该物，因此它仍在债务人的财产内。

显然，第74条规定的是债的保全制度中的债权人撤销权制度，目的在于对抗债务人的诈害行为，保全其一般财产，从而维护债权人债权的安全。I.4，6，6的规定与此完全一致。两者都规定债权人的撤销权要经过官厅行使。事实上，无人不承认第74条来自I.4，6，6。而I.4，6，6来自更早的保鲁斯裁判官的告示，它体现的诉权被称为保利安诉权。

（六）债的履行中的诚信原则

《合同法》第6条对应于I.3，22，3。

第6条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

I.3，22，3。同样，在这些契约B12中，一方应对他方根据善良与公平为履行……

B12 指合意契约。

B13 参见陈帮峰：《论意外事故与不可抗力的趋同——从优士丁尼法到现代民法》，载《清华法学》2010年第4期，第167页及以下。

显然，第6条规定的是债的履行中的诚信原则，它不光针对债务人，而且针对债权人。具体而言，不刁难性地行使债权，是对债权人的履行诚信的要求。

I.3，22，3未采用诚信的字眼，但“善良与公平”与客观诚信的含义完全一致，所以笔者认为它规定的是履行诚信。但相较于第6条，它仅针对债务人，所以其适用范围较窄。《德国民法典》第242条继承I.3，22，3，也只规定债务人的客观诚信要求。经过《瑞士民法典》的改造，诚信原则被提升为整个民法的基本原则，所以，其适用也涵盖债权人了。第6条站在这些巨人的肩膀上，所以规定了比I.3，22，3更宽广的履行诚信。

（七）混同导致债的消灭

《合同法》第106条对应于I.2，4，3。

第106条规定：债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。

I.2，4，3。……如果用益权人把自己的用益权让与给财产的所有人；或相反，如果用益权人获得了物的所有权——这被称作混同，用益权消灭。……

第106条在债法的语境下规定混同消灭债，基此，混同是债权人和债务人成为同一人。I.2，4，3在物权法的语境下规定混同，基此，混同是用益权人和空虚所有人由于各种原因成为同一人，此等混同导致用益权消灭。但用益权也可通过合同设立，在此等情形，用益权人与空虚所有人的混同与债权人和债务人的混同是一样的。

（八）不可抗力导致免责

《合同法》第117条对应于I.3，14，2。

第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。……

I.3，14，2。……确实，接受了消费借贷的人，如果因任何意外事件，例如火灾、建筑物倒塌、船难或盗贼和敌人的攻击，丧失了接受的物，他依然受债之约束。但接受作使用的物的人被命令对保管物承担尽精细之注意的责任，只要其他人能够对保管该物尽更大的注意，他只尽他通常对待他自己的物所尽的注意是不够的。但由于不可抗力或意外事件使物遭到了损害，只要事件的发生不是由于其过错，他不承担责任。……

第117条从抽象的角度规定，不可抗力原则上构成免除违约责任的事由，但债务人有迟延的情形除外。I.3，14，2则在一个更具体的语境（使用借贷的语境）触及同样的问题。它要求借用人尽高度的注意维护借用物的安全，尽了这样的注意，发生不可抗力或意外事件损害借用物的，只要危机并非因为他的过错形成，借用人就免负责任。两者的共同点是排除了客观责任。但第117条采用不可抗力的单轨制，而I.3，14，2则采用不可抗力和意外事件的双轨制。所谓意外事件，指当事人不能预见的状况，不可抗力则是不可抗拒的自然力及人力。B13所以两者并不完全相同。

三、与韩国、日本民法典有关规定的比较

中国《合同法》上述8个有罗马法渊源的规定，每个都可在1898年《日本民法典》和1958年《韩国民法典》中找到其对应物。

（一）对买卖与互易的区分

B14 参见判例六法编修委员会编：《判例六法》（2004），三省堂2004年版，第503页。

B15 参见《韩国民法典》，金玉珍译，载易继明主编：《私法》（第三辑第2卷），北京大学出版社2004年版，第201页。

B16 前引B14，第498页。

B17 前引B15，第197页。

B18 前引B14，第501页。

B19 前引B15，第197页。

B20 前引B14，第514页。

B21 前引B15，第213页。

B22 参见前引B10徐国栋书，第443页及以下。

B23 前引B14，第478页。

《日本民法典》第586条[互易]：1.互易，因当事人相互约定转移其金钱所有权以外的财产权，而发生效力。2.当事人一方约定，以金钱所有权与其他权利一起转移时，关于其金钱，准用有关买卖价金的规定。B14

《韩国民法典》第596条 [互易]：互易，因当事人双方以金钱以外的财产权相互移转的约定，而发生效力。

《韩国民法典》第597条[金钱的补充支付情形]：当事人一方约定，移转前条财产权及补充金钱的支付时，就该金钱，准用有关买卖价金的规定。B15

（二）定金规则

《日本民法典》第557条[定金]第1款：买受人向出卖人交付了定金时，于当事人一方着手履行契约前，买受人可以抛弃其定金，出卖人可以加倍偿还定金，而解除合同。B16

《韩国民法典》第565条[解约金]：买卖当事人一方于契约当时以定金、保证金的名义将金钱交付相对人，只要当事人之间无其他约定，于当事人一方着手履行前，交付人可抛弃其定金，受领人可加倍偿还定金而解除买卖契约。B17

（三）价金的偿付与标的物所有权转移挂钩

《日本民法典》第573条[价金的支付的期限]：就买卖标的物交付有期限时，推定就价金交付亦附有同一期限。B18

《韩国民法典》第568条[买卖的效力]：所有权移转与价金给付应同时履行，但允许特别约定。B19按照此条，未支付价金前保留所有权在出卖人手中，应为约定的选项之一。

（四）无偿保管人的责任

《日本民法典》第659条[无偿保管人的注意义务]：无报酬而受寄托者，负有以对自己财产同样的注意保管寄托物的责任。B20

《韩国民法典》第695条[无偿寄托人的注意义务]：无报酬受寄托之人，应以对自己财产相同的注意而保管。B21

这两个条文中的“对自己财产同样的注意”、“对自己财产相同的注意”是与“普通人的注意”、“最精细的注意”并列的注意标准，未尽到第一种注意的，构成重过失。未尽第二种注意的，构成轻过失。未尽第三种注意的，构成最轻过失。B22所以，“对自己财产同样的注意” 、“对自己财产相同的注意”是重过失的反面表达。对这两个条文进行反面解释，得出这样的规定：无报酬受寄托之人在保管物灭失的情况下，只对自己的重过失承担责任，换言之，对于不可抗力造成的灭失，不负责任。当然，他们要就自己的故意承担责任，这两个条文未提到保管人这种心理状态，乃由于立法者采用了举轻明重的叙事方式。

（五）债权人的诈害行为撤销权

《日本民法典》第424条[诈害行为撤销权]第1款：债权人可以请求法院撤销债务人明知有害于其债权人而实施的法律行为。……B23

《韩国民法典》第406条第1款[债权人的撤销权]：债务人明知有害于债权人，而实施以财产权为标的的法律行为时，债权人可向法院请求其撤销或恢复原状。……B24

（六）债的履行中的诚信原则

《日本民法典》第1条[基本原则]第2款：行使权利及履行义务时，应当恪守信义，诚实实行。B25

《韩国民法典》第2条[信义诚实]第1款：权利的行使及义务的履行，应恪守信义、诚实履行。B26

（七）混同导致债的消灭

《日本民法典》第520条[混同]：债权及债务归于同一人时，其债权消灭。但是，其债权为第三人权利标的时，不在此限。B27

《韩国民法典》第507条[混同的要件、效果]：债权与债务归于同一主体的，债权消灭。……B28

B24 前引B15，第177页。

B25 前引B14，第395页。

B26 前引B15，第125页。

B27 前引B14，第492页。

B28 前引B15，第190页。

B29 前引B14，第506页。

B30 前引B15，第204页。

B31 参见徐国栋：《中国第二次继受大陆法系与罗马法教学的转型》，载《河南财经政法大学学报》2014年第1期，第141页。

（八）不可抗力导致免责

《日本民法典》第609条[因不可抗力造成的减收]：以收益为目的的土地承租人，因不可抗力使所得收益少于租金时，可以以其收益额为限度请求减少租金。但宅第的租赁，不在此限。B29

《韩国民法典》第627条[部分灭失等与减额请求、解除权]：1.承租物的一部分因不可归责于承租人的过失而灭失，或因其他事由而不能使用、收益时，承租人可按其部分的比例请求减少租金。2.于前款情形，以其剩余部分不能达到租赁目的时，承租人可解除契约。B30

这两个条文只在较为狭窄的语境内（租赁）把不可抗力作为减责或免责事由，不似我国《合同法》把不可抗力当作所有的违约责任的免除事由，但近于优士丁尼罗马法仅在消费借贷的语境内把不可抗力当作违约责任的免除事由。

四、上述规定从罗马法到中国《合同法》的传播路径考

由上可知，中日韩民法中的8项规定高度相似。它们三者又与优士丁尼《法学阶梯》的相应规定高度类似。现在的问题是寻找到中国《合同法》与《法学阶梯》之间的中介。由于在三个国家有关的法律文件中，以《日本民法典》最为古老，我们不妨推测中韩两国的8项规定都是借鉴日本的相应规定的结果。基此，找到日本的这些规定与《法学阶梯》的关联，也就找到了1949年之前中国民法典的有关规定与《法学阶梯》的关联。

当然，1999年中国《合同法》属于1949年后的中国立法。1949年后，中国废除了中华民国留下的法律，包括其民法典，转而学习苏联法。1965年，中苏关系破裂。1978年，中国实行改革开放政策，转而学习西方法。尤其值得一提的是，从1989年起，中国建立了与意大利的法学外交，改变了从清末以来中国法学单方面学习德国法的格局，拉丁式的罗马法对中国的影响加强。B31其间，制定了《经济合同法》（1981年）、《涉外经济合同法》（1985年）、《技术合同法》（1987年）。它们属于计划经济时代，与罗马法和国际共同规则之间的关联薄弱。1994年，中国吸收全国12所大学的教师参加起草合同法，于1995年形成了《合同法草案建议稿》。这个草案打破了过去三个合同法追求简略的风格，篇幅不小，而且起草者追求与西方合同法的接轨，并注意重拾1949年以前的中国民法传统，还参考台湾地区的立法成果。1999年统一《合同法》在这个草案的基础上形成，所以，可以把这个草案看作一个比较对象。对于1949年后的中国合同法，本文只选《合同法草案建议稿》和1999年《合同法》作为考察对象。

（一）对买卖与互易的区分

《大清民律草案》第621条第2款规定：当事人之一造以金钱所有权与其他之权利为移转之约者，其金钱，准用关于买卖价金之规定。B32

《民国民律草案》第486条第2款规定：关于买卖之规定，于互易准用之。B33

《中华民国民法典》第398条规定：当事人双方约定互相移转金钱以外之财产权者，准用关于买卖之规定。B34

《合同法建议草案》第204条第2款规定：互易准用关于买卖的规定，但因其特殊性质不能适用的，不在此限。B35

（二）定金规则

《大清民律草案》第559条规定：买主已交定银于卖主者，于当事人之一造履行契约开始前，买主抛弃其定银，或卖主赔偿其定银，均得解除契约。B36

《民国民律草案》第234条第1款规定：契约因交付定金而成立者，如无特别意思表示，于当事人一造履行开始前，交定人得抛弃所交定金。受定人得赔偿所受定金而解除契约。B37

B32 参见杨立新点校：《大清民律草案、民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第79页。

B33 前引B32，第268页。

B34 参见吴庚等编：《月旦六法全书》，元照出版公司2000年版，第2—100页。

B35 梁慧星等编：《中华人民共和国合同法（建议草案）》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第478页。

B36 前引B32，第71页。

B37 前引B32，第232页。

B38 前引B34，第2—71页。

B39 前引B35，第470页。

B40 前引B32，第75页。

B41 前引B32，第264页。

B42 前引B34，第2—96页。

B43 前引B35，第472页。

B44 前引B32，第100页。

B45 前引B32，第290页。

B46 前引B34，第2—140页。

《中华民国民法典》第249条规定：定金，除当事人另有订定外，适用下列之规定：……2.契约因可归责于付定金当事人之事由，致不能履行时，定金不得请求返还；3.契约因可归责于受定金当事人之事由，致不能履行时，该当事人应加倍返还其所受之定金。B38

《合同法建议草案》第155条第1款规定：给付定金一方违约的，无权要求返还定金；接受定金一方违约的，应双倍返还定金。B39

（三）价金的偿付与标的物所有权转移挂钩

《大清民律草案》第594条规定：买卖标的物之交付同时应即交付价金者，须于交付处所交付之。B40

《民国民律草案》第458条规定：支付标的物应同时交付价金者，须于交付处所交付价金。B41

《中华民国民法典》第369条规定：买卖标的物与其价金之交付，除法律另有规定或契约另有订定或另有习惯外，应同时为之。B42

《合同法建议草案》第167条规定：买卖合同标的物的所有权自交付时起移转，当事人另有约定或者法律另有规定者除外。B43

（四）无偿保管人的责任

《大清民律草案》第784条规定：无报酬之受寄人保管受寄物，须切实注意与保管自己之财产同。营业人于其营业之范围内受寄托者，虽无报酬，仍应以善良管理人之注意任其责。B44

《民国民律草案》第642条规定：受寄人应以与处理自己事务同一之注意，保管寄托物。但受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。B45

《中华民国民法典》第590条规定：受寄人保管寄托物，应与处理自己事务为同一之注意，其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。B46

《合同法建议草案》第405条规定：无偿保管合同的保管人，应当对保管物尽与保管自己所有的物同样的注意；有偿保管合同的保管人，应当对保管物尽善良管理人的注意。B47

（五）债权人的诈害行为撤销权

《大清民律草案》第399条规定：债务人明知加损害于债权人而为之法律行为，债权人得以诉求撤销之。……B48

《民国民律草案》第342条第1款规定：债务人所为之无偿行为，有害及债权之虞者，债权人得以诉撤销之。……B49

《中华民国民法典》第244条规定：1.债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得声请法院撤销之；2.债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人之权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。……B50

《合同法建议草案》第73条规定：债务人所为之无偿行为损害债权时，债权人可向法院请求撤销该行为。B51

（六）债的履行中的诚信原则

《大清民律草案》第2条规定：行使权利，履行义务，依诚实及信用方法。B52

《民国民律草案》删除了《大清民律草案》关于诚信原则的规定，学者认为这是此草案的最大败笔。B53

《中华民国民法典》第219条规定：行使债权，履行债务，应依诚实及信用方法。B54

《合同法建议草案》第64条规定：合同应依合同性质、交易习惯及诚实信用原则履行。B55

（七）混同导致债的消灭

《大清民律草案》第481条规定：债权及债务同归一人者，其债务消灭。……B56

B47 前引B35，第516页。

B48 前引B32，第50页。

B49 前引B32，第247页。

B50 前引B34，第2—67页。

B51 前引B35，第456页。

B52 前引B32，第3页。

B53 参见韩冰：《近代中国民法原则研究》，载中国知网博士学位论文全文数据库：中国政法大学2007年博士学位论文，第41页。

B54 前引B34，第2—60页。

B55 前引B35，第453页。

B56 前引B32，第60页。

B57 前引B32，第255页。

B58 前引B34，第2—91页。

B59 前引B35， 第467页。

B60 前引B32，第48页。

B61 前引B32，第243页。

B62 前引B32，第244页。

《民国民律草案》第390条规定：债权与其债务同归于一人者，债之关系消灭。……B57

《中华民国民法典》第344条规定：债权与其债务同归一人时，债之关系消灭。但其债权为他人权利之标的或法律另有规定者，不在此限。B58

《合同法建议草案》第136条规定：债权与债务同归一人时，合同关系消灭。……B59

（八）不可抗力导致免责

《大清民律草案》第379条规定：债权人迟延后，债务人只就故意或重过失致给付不能者，任其责……B60

《民国民律草案》第308条规定：债务人关于债之关系，就自己故意或过失之行为应负其责任。……B61

《民国民律草案》第322条第1款规定：因债务人不应负责之事由致给付不能者，债务人免给付义务。B62

《中华民国民法典》第230条规定：因不可归责于债务人之事由，致未为给付者，债务人不负迟延责任。B63

《合同法建议草案》第140条第1款规定：合同当事人一方因不可抗力不能履行合同的，视不可抗力的影响，部分或全部免除违约责任。B64

本目罗列5个条文，前4个条文都未用不可抗力的术语，但“只就故意或重过失致给付不能”、“就自己故意或过失之行为应负其责任”为“不就不可抗力致给付不能”、“不就不可抗力负其责任”的反面说法，是不言而喻的。“债务人不应负责之事由”、“不可归责于债务人之事由”的用语意指不可抗力，也是不言而喻的。

以上已证明了在8个条文的范围内，《日本民法典》——《大清民律草案》——《民国民律草案》——《中华民国民法典》——《合同法建议草案》——《合同法》的沿革关系，尚待证明的是作为这8个规定的亚洲源头的《日本民法典》与罗马法的关系。

日本于1879年聘请巴黎大学教授博阿索那德（Gustave Boissonade）为司法省顾问，委托其起草财产法草案。以《法国民法典》为蓝本，以意大利、比利时等国的法律以及日本的习惯法为参考，并加入其个人的见解，博阿索那德教授起草了旧民法的财产法编。B65继而，三博士（穗积陈重、富井政章、梅谦次郎）起草了新的日本民法典，主要参照《德国民法典草案》。所以，找到1898年版的《德国民法典》中与上述8个条文相对应的条文，就完成了证明。至于《德国民法典》继受这8个条文的过程，那就在本文的证明范围之外了，只能推定这种继受。

关于互易与买卖的区别，《德国民法典》第515条规定：关于买卖的规定，准用于互易。B66

关于定金规则，《德国民法典》第338条规定：定金给予人所负担的给付因可归责于自己的情况成为不可能，或定金给予人的过错引起合同的废止的，受定金人有权保留定金。受定金人请求不履行的损害赔偿的，有疑义时，必须将定金算入或者不能为之的，必须在给予损害赔偿时退还定金。B67

B63 前引B34，第2—64页。

B64 前引B35，第468页。

B65 参见周江洪：《日本民法典的历史发展及其最新动向简介》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第5卷），中国人民大学出版社2006年版，第159页。

B66 参见 The German Civil Code，Translated into English by Chung Hui Wang，Steven and Sons，Limited，London， 1907，p.111.

B67 参见《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第124页。

B68 前引B67，第155页及以下；前引B66，p.99.

B69 前引B67，第275页。

B70 前引B67，第39页。

B71 前引B67，第84页。

B72 前引B67，第393页。

B73 前引B66，p.65.

关于价金的偿付与标的物所有权转移挂钩问题，《德国民法典》第455条规定：动产出卖人将所有权保留到买卖价款支付时为止的，有疑义时，必须认为所有权系以支付全部买卖价款为停止条件而转让的，如果买受人迟延付款，出卖人可解除合同。B68

关于无偿保管人的责任问题，《德国民法典》第690条规定：寄托被无偿地承担的，受寄人只须就其在自己的事务中通常所尽的注意承担责任。B69

关于债权人的撤销权，《德国民法典》第124条规定：在恶意欺诈的情况下，撤销期限自撤销权人发现欺诈之时起开始计算……B70

关于债的履行中的诚信原则，《德国民法典》第242条规定：债务人有义务斟酌交易习惯、按照诚实信用原则履行给付。B71

关于混同导致债的消灭，《德国民法典》第1164条第2款规定：债权和债务混同于一人的，视为已使债权人受清偿。B72

关于不可抗力导致免责，《德国民法典》第285条规定：因不可归责于债务人的事由致未给付的，债务人不负迟延责任。B73

五、 结 论

本文在盛行于欧美寻找各国法律共同的罗马法基础的风潮下写成，旨在于属于德国法族的东北亚国家（中日韩）合同法的范围内寻找共同的罗马法基础。俗语云：中国抄日本，日本抄德国（笔者补一句：“德国抄罗马”。“抄”很难听，改成“继受”就好听了）。所以，这些国家都是间接继受罗马法，也就是经过了德国的中介完成这种继受。对于中韩来说，还经过了日本的中介。所以，本文的论证路径为：先证明中国《合同法》8个条文与优士丁尼《法学阶梯》8个法言的同一性或高度相似性，然后证明这8个条文在日韩民法典中的同道，再证明它们自清末以来传入中国的过程，最后证明这8个规定在《德国民法典》中的存在，从而证明了德国法作为它们的直接源头的地位。由于篇幅以及难度的关系，本文未证明德国法是如何从罗马法继受这些规定的。这样的论证路径让本文的一些部分具有条文罗列体的风格，但这构成“事实本身说话”的行文风格。

本文未考察同样作为德国法族的泰国和我国台湾地区民法中关于这8个问题的规定，因为它们并未被考虑为未来的东北亚共同体的成员，因此，本文的目的十分功利：为形成东北亚共同体法张目。

本文也未考察属于拉丁法族法域的澳门特别行政区法关于这8个问题的规定，因为本文的论证路径不能适用于这个法域，而且，澳门特别行政区也未被考虑为未来的东北亚共同体的成员。

无论如何，8个罗马法规定在不同国家民法典中的广泛衍生性存在造就了一种共同法。它可以作为实现区域性的法律一体化的基础。具体而言，本文研究的8个具有罗马法来源的条文是正在形成中的《亚洲合同法原则》的基础，把它们规定进《亚洲合同法原则》，应没有或最少争议。但8个规定有中日韩三个版本，彼此间有非本质的差别。由此产生以哪个版本为底本纳入《亚洲合同法原则》的问题，笔者认为以中国《合同法》的规定为底本纳入较好，因为在中日韩三国的同类规定中，中国《合同法》的规定最年轻，这有可能让它最有现代性。B74

B74 2015年1月23日下午，笔者在厦门大学参加了日本学者柳宪一郎（明治大学法学院教授）和奥田进一（拓殖大学法学院教授）介绍该国债法修订情况的讲座，奥田进一教授说中国《合同法》的许多规定比《日本民法典》债编的一些规定先进，尽管中国立法者在制定《合同法》时参考了日本学界的研究成果。

Abstract：Several regulations of Roman contract law have been inherited by media of German law since China， Japan and South Korea all belong to the family of German law， including eight specific regulations on distinction of sales and barter， earnest money， synchronization of ownership transfer and payment delivery， conditions for the voluntary custodian to assume liabilities for loss of goods， creditors right to revoke fraudulent conducts， integrity principle applied in performance of debt， debt elimination upon merge， liability exemption caused by force majeure. These regulations have constituted the Roman law foundations in the above three countries. In the framework of Northeast Asian Community， the motion to formulate Principles of Asian Contract Law has been uttered， and the above eight regulations can be integrated into these Principles.

Key words：Northeast Asian Community Principles of Asian Contract Law uniformity and harmony of law draft on common reference framework