严学锋

比如关联交易，设立独董审议的“保留工作底稿”的制度，就会减小风险。如果没有相应的制度，你提要求的话，公司可能并不重视。假如有制度，就名正言顺。

“签字就要承担法律责任，不因董事长签字，其他董事就可以签、必须签。”江苏泰和律师事务所高级合伙人，同时担任弘业股份（600128）、宝通科技（300031）独董的李远扬对《董事会》记者说，尤其是议案涉及关联交易，独董一定要慎重决策，没准它就是“炸弹”。

履职风险显而易见

长期以来，中国上市公司独董群体屡遭外界议论：签签字，轻轻松松每年拿几万、几十万的津贴，没什么风险。但事实并非如此，例如，一些独董被罚金额超出所在公司的独董津贴。身为律师的李远扬，深知独董的履职风险。

2001年，郑百文独董陆家豪被罚款10万元，成为首个遭证监会罚款的独董。2004年4月至2014年5月，证监会共处罚独董212人。其中，2013年绿大地的3位独董各被罚款30万元：超过该公司提供的独董津贴。此外，不少独董遭到上交所、深交所公开谴责，包括2004年辞去新疆屯河独董职位的魏杰。

一般而言，独董被处罚是因为所在上市公司有违规之举，往往是主要负责人带头，独董跟着遭殃。例如2015年6月，以上海家化时任董事长葛文耀为首的高管被证监会处罚，其中葛文耀遭罚15万元，3位独董各被罚3万元。

“董事长，按法律规定只是召集人。实践中，中国很多企业是董事长一个人说了算，董事的地位比高管地位差。我以前为一些外资企业提供法律服务时，感到他们董事的地位都是平等的，比如签字，不会说因为董事长签字了，其他董事就会跟着签、必须签，董事有非常强的履职责任意识。但中国很多企业，如果董事长签字了，其他董事即使有不同意见，大多数也会跟着签字。如果独董未经过审慎判断，随意跟着签字，就可能带来风险。”李远扬对《董事会》记者表示，“随着证监会的处罚力度加大，上市公司规范运作的意识也在不断增强。我们独董也会把一些被处罚的案例告知上市公司，提醒他们注意、规范运作。从某种意义上讲，证监会处罚的案例越多，越有利于独董减少履职风险。”

信息不对称带来履职风险。有独董就曾喊冤，自己职业生涯中最悲催的一次是，被证交所通报批评，但涉及的事情独董事先一无所知。李远扬表示：“独董都面临一个问题，就是公司向独董事披露的信息存在水分的情况下，独董如何通过自己的专业判断发现问题。独董毕竟和公司沟通交流的时间有限。”怎么应对？他的办法是多和公司高管交流，尽可能多地了解公司。

履职风险也与独董能否投入足够的精力有关。“我现在虽然只担任两家上市公司的独董，但也常感精力不够。上市公司一般提交董事会审议的议案，时间要求都会比较紧，特别是每年审议年报的董事会，由于内容多，加上审计报告出具的时间常常都比较晚，熬夜看董事会议案是常有的事。”

关联交易，慎之又慎

上海家化与沪江日化在2009年2月至2012年12月期间构成关联关系，上海家化在2009年至2012年的年报中未披露与沪江日化构成关联方及关联交易情况，公司董事长、独董等因此遭罚。2015年8月，创兴资源时任董事长为首的高管被证监会处罚，3名独董分别被罚款5万元，涉及关联交易不公允。在李远扬看来，独董的履职风险主要体现在关联交易、关联方占用资金等方面，“董事会议案涉及关联交易的，独董一定要慎重，没准它就是‘炸弹’。企业在关联交易等方面造假，独董如果真的尽职，是有可能发现蛛丝马迹的”。

“作为常年为上市公司提供法律服务的律师，可能比一般独董对法律后果更为敏感，如果发现某项议案确实会对中小股东利益造成损害，我肯定会提出不同意见”。李远扬坦言，这其实也是自我保护。他举例说，有一次上市公司拟审议一项关联交易议案，自己觉得不妥，公司内部人对该项关联交易是否公允也说不清楚。最终，该议案没有上会表决。

不少被证监会处罚的独董向证监会进行了陈述和申辩，因为缺乏证据，未被采纳。一个相对普遍的尴尬是：独董往往缺乏证据证明自己忠实、勤勉履职了，从而可以免受处罚。关于控制独董履职风险，李远扬建议：“比如关联交易，设立独董审议的保留工作底稿的制度，就会减小风险。如果没有相应的制度，公司可能并不重视。假如有制度，就名正言顺。”

同时，他建议对关联交易本身定规矩，“需严格控制关联人将收益率低的资产卖给上市公司套现。比如可以规定，如果上市公司拟向关联人收购的资产净资产收益率低于上市公司自身资产收益率的，应禁止交易；如果上市公司向关联人收购的资产出现大幅贬值的，应要求关联人以现金予以补足或者回购”。

坚持原则、讲究方法

无论何时，都得按规则办事。李远扬认为，面对可能的风险因素，独董要做的是如何妥善处理，“不踩雷”。

他举例说：“有上市公司想把提交股东大会审议的议案在股东大会审议时修改一下，问我能不能改？我说，不能改，只能由大股东提交一个临时提案，在股东大会审议表决时，大股东可以否决董事会提供股东大会审议的议案，同时赞成其提交的临时提案。但这样做会产生如下问题：第一，董事会提交股东大会审议的议案遭大股东否决，会给市场带来负面影响；第二，大股东提出临时提案需要提前十天通知上市公司，提出临时提案的时间是否能够满足要求。”

坚持原则，也要注意方式方法。如果认为议案有问题，李远扬会事先跟公司相关方如董秘、董事长沟通。例如某上市公司曾计划收购一亏损关联企业的股权，李远扬跟高管直言此事对上市公司一点好处都没有，对方称这是大股东的意图。“一些上市公司董事长愿意站在上市公司角度去考虑议案，但大股东有时只考虑自身利益而忽略中小股东的利益，就会产生冲突。这时独董独立发表意见的价值就凸显出来了。”

分歧较大的时候怎么办？李远扬称：“有时我会直接说，这个事情如果我的意见你们不听的话，那我可能会发表反对或者弃权意见。我一般不会在董事会上投反对票，那样可能比较难看，还是多提前沟通。”偶尔也遇到让上市公司董事长尴尬的场面。“有一次某上市公司审议一项议案，我提出认为应该怎么改，如果不改，我就反对，至少弃权，肯定不会同意。不行的话你们可以把我的独董免掉。我说，聘请我们做独董，还是要发挥点作用的，肯定不能只是签签字。”

对于被任职的企业评价“李律师非常称职”，李远扬感到欣慰，“像在弘业股份做独董，比较尊重你，听你的意见，能够感受到担任独董的价值。但如果公司只是想凑人数、觉得独董发挥不了什么作用，我肯定不会去做这个上市公司的独董的。”李远扬表示，以前有家拟上市公司想邀请他担任独董，跟对方沟通后，发现公司很多东西都是形式上的、没什么公司治理，就放弃了。