金有智

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法律的起源、发展与现代化

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作为一种社会历史现象，法律与人的进化如影随形。法社会学上、法逻辑学以及法方法论，虽然分析视角不同，但均承认，法律历经了漫长的演进过程，而且时至今日还处在进一步变化发展之中。

起源；发展；现代化

法律与人的进化如影随形。作为一种社会历史现象，法律历经了漫长的演进过程，而且时至今日还处在进一步变化发展之中。从法社会学上看，法律发展是随着人类相互交往的频繁发生与社会财富的不断增长而逐步展开的动态过程，是人类权利意识开始觉醒、权利与义务逐步分离的产物。从法逻辑学上看，法律发展经历了从对人类行为的原初的非常低级的个别调整到较为高级的普遍的一般调整、从习惯到习惯法再到成文法的历史进程。从法方法论上看，法律发展有着自身独特的方式、方法与路径，其中包括法律移植、法律继承、法律改革与法律革命。

一、法律的起源与发展

法律从哪里来的？神法学认为，法律是上帝、天神等超自然力量的创造或启示。自然法学认为，法律起源于人性或人的需要，并断言人类在进入国家之前的“自然状态”中就有永恒不变的“自然法”。分析法学认为，法律源于“主权者的命令”。历史法学认为，法律是民族精神的产物，是在各民族历史中自然形成的。马克思主义法学认为，法律是人类社会发展到一定阶段的产物，并随着人类社会的发展而演进。

1、法律是人类社会发展到一定阶段的产物

法律不是从来就有的，它是一类社会发展到一定阶段的产物。恩格斯指出“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换的行为用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律……随着社会的进一步发展，法律进一步发展为或多或少广泛的立法。”①

2、原始社会不存在法律

原始社会是人通过劳动与猿猴相区别后形成的第一种社会形态，这个社会里，不存在法律，规范原始人行为、调整原始社会关系的主要是习惯。原始习惯是在氏族成员长期的共同生活中自发形成的、经过世代相袭、被全氏族公认的行为规则，它是一种“惯行”，一种“气氛”②。

3、法律起源于“野蛮向文明的过渡”时期

“野蛮向文明的过渡”时期即“部落制向国家的过渡”时期。③由于生产力发展所引发的三次社会大分工，反过来又提高了劳动生产率，导致原始社会秩序全面崩溃：氏族制度被国家代替，原始习惯不足以解决社会矛盾、处理社会纠纷，不足以规范社会行为、维持社会稳定，需要新的社会规范发挥作用，法律应运而生。

法律发展是社会历史类型演进的必然产物和重要表现，法律发展的过程在总体上就是法的历史类型演进的过程。从法的历史类型的角度来认识和揭示法律发展的规律，是前苏联法学家根据法律发展与社会历史及国家性质的关联所提出的理论。法的历史类型与国家类型是一致的，是指“同一阶段的国家的法区别于另一阶段的国家的法的那些不断发展着的共同的主要的特征。”④凡属同一性质的国家，具有相同经济基础并反映相同阶段利益与意志的法，就构成一个法的历史类型。迄今为止，法的历史类型包括奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四种类型。

二、法律的现代化与全球化

1、法律的现代化

随着人类社会从传统向现代的转型，法律也开始了现代化进程。美国学者C.E.布莱克将“现代化”定义为“反映着人控制环境的知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程。”⑤我国学者郝铁川认为“社会现代化就是从伦理社会向法理社会转化，就是一种从‘身份到契约’的运动，而契约就是法律关系。”⑥法律现代化是社会现代化的有力保障。

法律现代化，是指一国法律伴随着该国政治、经济、文化等领域现代化而出现的转变过程，它意味着一个社会的法律能够适应现代化社会的要求，能够对现代化社会和各种纷繁复杂的社会关系予以有效调整，从而使现代化社会的各个方面处于有序化运转状态。

法律现代化是世界各国发展的必由之路，也是各国法律发展的必然趋势。不同民族、不同国家的法律，其法律现代化的机理、路径并不相同。在法律现代化的多样模式中，内发型和外发型最为典型。

内发型法律现代化模式指法律因本国的政治、经济、文化等方面的现代化而逐步从传统转现代的模式，它是在法律现代化所需要的经济、政治、文化条件逐渐成熟的情况下顺其自然、水到渠成的结果，是在社会内部力量作用下而实现的自主创新。近代西欧的政治革命，不仅加速了政治国家与市民社会分离的进程，而且造成了代议制度这一近代民主政治的运行模式，从而推进了内发型法制现代化的持续发展。英、法等西方国家的法律现代化模式就属于此类。

外发型法律现代化模式是指法律从传统向现代的转变是在他国先进法律文化的冲击下实现的，它是法律相对落后的国家学习、借鉴、移植他国先进法律文化而实现的法律变革，是外因通过内因起作用的具体体现。“在外发型法制现代化运动中，民族主义情绪的激荡始终是一个重要的现象。争取法律主权的斗争是其法律变革的重要动力和目标之一。”⑦这一模式以日本、俄国等国家的法律现代化为代表。

2、法律全球化

随着世界经济联系的日益密切，文化交流空前频繁，法律的国际化趋势与不断加强。特别是20世纪下半叶以来，以经济全球化的推动下，法律全球化成为引人注目的趋势。不同法律制度之间相互渗透、相互吸收，差异在减少，共性在增加。法律全球化不仅对世界经济、政治、科技等产生巨大影响，而且对各个国家的法律、经济、政治乃至社会生活带来全面冲击。

1992年，联合国秘书长加利在纪念哥伦布发现美洲500年大会上宣称“一个真正的全球性时代已经到来。”⑧全球性时代的标志是世界经济、政治得社会生活全球化，具有多元性、一体性、协同性的特点。

法律全球化的前提是法律国际化，法律国际化包括：

第一，国家法律（国内法）之间的相互影响，这是法律国际化的初级形式，主要表现为各国法的相互协调、借鉴和移植，最终表现为法律趋同。第二，国家间法律（国际法）的形成，是法律国际化的高级形式，表现为国际社会法律的统一以及各国共同制定和遵守国际法。第三，国际法与国内法的互动，表现为国际法的国内化和国内法的国际化。

法律全球化是法律国际化进一步发展的结果，是一个比法律国际化更高级、更复杂的阶段，它意味着全球社会关系的法律化和制度化，表明“作为地球村的成员国与公民，都要遵守共同的全球游戏规则。民主与法治已不限于一国的国内问题，而是世界性问题连缀不仅要求国家内部的法治化，也呼唤着世界的法治化。国际法已不限于双边或多边的规则，而逐渐向全球共同遵守的‘世界法’发展。”⑨

法律现代化与全球化是当今中国法制建设必须直面的课题，只有实现法律现代化，我国社会主义现代化事业才有可靠的制度保障，只有对法律全球化作出积极应对，在促进我国法律与世界法律接轨的同时积极参与国际法规则的制定，我国才能在国际政治经济竞争中享到应有权利，获得良好的发展机遇。

注释

①《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第211页.

②[美]梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第5页.

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③《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第104页.

④[苏联]亚·伊·杰尼索夫：《国家与法的理论的对象和方法》，中国人民大学出版社1956年版，第20页.

⑤[美]C.E.布莱克：《现代化的动力》，段小光译，四川人民出版社1988年版，第11页.

⑥郝铁川：《儒家思想与当代中国法治》，河南大学出版社1994年版，第299页.

⑦张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2003年版，第213页.

⑧转引自胡元梓：《全球化与中国》，中央编译出版社1998年版，第73页.

⑨郭道晖；《法理学精义》，湖南人民出版社2005年版，第402页.