杨帆

[摘 要]网络的虚拟性和无限性冲击了传统的国家管辖权，对国家向互联网行使管辖权提出了新的要求。本文从国家基本的四项管辖权入手，分析了其在网络空间的适用困境，接着通过美国对网络空间进行管辖的实践与我国立法现状的分析，提出了合理规划国家对网络空间的管辖权以及如何扩张适用已有管辖权规则的建议。

[关键词]国家管辖权;网络活动;国家主权

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2015）03 — 0022 — 02

一、传统管辖权在网络社会的困境

（一） 网络的特性及其带来的危机

管辖权是国家重要的基本权利。信息技术的发展动摇了领土这一国家行使管辖权的基础，虚拟空间的延伸带来了一系列的挑战。

第一，传统的管辖权争议都是通过分配的方法交由某个国家处理。在分配的过程中，地域等空间场所起着控制作用。但网络空间的虚拟性和一体化导致传统的社会控制模式已难以适用。第二，网络文化淡化了人们由地域维系的国家群体观念，网络用户更愿意服从服务商制定的规则、接受仲裁。国家管辖权被网络用户和服务商的自我管辖所取代，面临被架空的境地。第三，由于网络的无限性，常常造成国家间的交叉管辖，也冲击了国家对本国事务的排他管辖权，给司法带了更多的纠紛与负担。

（二）网络下的国家管辖权

1.属地管辖

传统的管辖权包括属人管辖权、属地管辖权、保护性管辖权和专属管辖权。其中属地管辖居于首要，其它管辖权由其派生。但在网络环境下，属地管辖遭到了巨大冲击。笔者认为，网络空间与物理空间难以直接对应，网址、IP地址、访问和服务器所在地等都无法确定属地管辖。

首先，网络用户关注的只是浏览的信息而根本无视网址背后的地理边界，如果所有网址的所在国都有管辖权无疑会涉及过多的国家。其次，“虚拟主机”技术使一个IP地址能够由若干台虚拟主机共同分享，IP地址所指引的主机所在地、服务器所在地与当事人住所地、行为地往往不同。最后，服务器的所在地虽然相对稳定，但很多网站在全球也拥有多个服务器。因此以网络设备确立属地管辖常常是牵强的。

综上所述，强行按照属地原则确定管辖权会导致一国的法律域外适用效力借网络极度扩张，造成案件审理结果的不公。因为“网络用户虽然明确其在网络空间中访问的网站或网址，但对该网站或网址所对应的现实环境中的具体司法管辖范围却往往是无法查明和预见的。”

2.属人管辖

属人管辖是指国家根据国籍行使管辖权，但属人管辖的基础在网络空间的不确定性下逐渐丧失。网络是一个面向任何国家和任何人开放的系统，用户在上网时并不被要求确认其身份。对美国佐治亚工学院近2万人的调查表明，有6096人在上网注册时会提供伪造的姓名、地址、电话等个人资料。用户在上网时，完全可以通过一系列技术手段隐藏身份。网上的信息资料也极易被改动且不留痕迹。因此，在网络活动中国家与行为人之间的联系十分薄弱，以国籍作为连结点远不可靠。

目前在互联网领域，属人管辖的适用常见于利用网络空间传播色情及其它非法信息，例如德国和我国以明确的国内立法对此加以确认。也就是说，国家依据国籍对网络活动行使管辖权必须首先得到法律确认。

3.保护性管辖权

保护性管辖是指国家对外国人在该国领域外侵害该国及其国民的重大利益的犯罪行为有权行使管辖。这种管辖的一般适用于各国公认的犯罪。这是因为每个国家对于何为犯罪都可以作单方面解释，因此有被滥用的危险。

在网络空间领域如何适用保护性管辖权是有疑问的。首先，网络空间活动的影响非常广泛，往往会在许多国家产生后果，但所有的国家都可行使管辖权显然不合理，尤其是在网络空间对一国的影响极其偶然的情况下。对网络活动行使保护性管辖权既受属地原则与属人原则优先的制约，其本身发挥作用也受许多其他因素的干扰。因此保护性管辖应仅在特殊的情况下才能成为国家对网络空间行使管辖权的依据。

4.普遍性管辖

普遍性管辖是指根据国际法的规定，对公认的国际犯罪各国均有权享有管辖权。普遍管辖的行使必须有国际法的依据，而且只针对危害国际和平与安全以及全人类共同利益的特定的国际犯罪。

可以预想，普遍性管辖在网络空间的适用是极其有限的，当然，也不排除网络活动构成严重国际犯罪的可能，有些国际公约已经将某些传播和煽动行为定为一种国际罪行。如1948年《制止与惩治灭绝种族罪公约》第3条第3款规定，直接和公开煽动灭绝种族行为可以依据普遍管辖原则加以惩罚。如果在网络空间从事此种行为，应当认为也属于此类。但对网络空间的煽动、传播活动行使管辖权并不能仅凭国内法的规定，而必须有明确的国际法依据。

（三） 总结

综上，传统的管辖权在网络空间的延伸适用并不理想，但这并不意味着国家应当奉行“主权相对论”而放弃对网络社会的管辖，确立国家对网络活动的管辖仍有重大意义。

首先，对网络活动确认与行使管辖权是国家主权的体现。虽然网络社会是虚拟社会，但这并不能否认网络活动及其带来的影响的实在性。国家正确解决网络空间管辖权问题，关系到国家主权在网络空间的行使和维护，也利于国家对因网络侵权与犯罪产生的不公平现象进行调整和控制。

其次，对网络活动确认与行使管辖权有利于案件合法受理、审判与执行。不同国家法院适用的准据法往往不同，极易导致对案件作出不同的裁判结果。平行诉讼由此产生，当事人将选择向自己有利的国家的法院提起诉讼，既加重法院的负担，也不利于案件的公平解决。

实际上，网络最终只是一个工具，它的发展也延伸了政府的控制能力，并不能颠覆国家的管辖权。因此，国家应当创新网络空间的管辖权模式，合理解决管辖权冲突，充分实现国家主权。

二、国家确立网络社会管辖权的实践

（一）对美国将长臂管辖权引入互联网领域的思考

长臂管辖权本指非法院地居民与法院地间存在某种限度的联系，原告基于这种联系提起诉讼时，法院对被告有权主张管辖。美国通过判例将这种解决各州之间管辖权冲突的理论运用于互联网。

“最低联系”标准是适用长臂管辖权的最重要标准。但最低联系如何确定需要依靠法官的自由裁量，行为的针对性、目的性与联系的数量等因素往往被考虑。早期有判例将最低联系界定为原告能接触到被告的信息，或者用访问数机械地计算联系的次数，以达到扩张管辖权的目的，遭到了学者们的批判。

笔者认为，最低联系应当综合考量。行为的针对性应是“最低接触标准”的核心。在网络社会，强大的搜索和传播功能几乎能使信息在全球范围无障碍流通，因此仅凭信息的收发确定管辖权过于霸道。只有当能够证明网络活动是针对法院所在国或者国民实施并且产生了实际的后果时，才能够达到最低联系的标准。从法理上说，只有行为人明确具有对一国或其国民实施某种活动以达到自己的目的的动机时，才能充分预见到自身的行为可能导致被他国管辖，其行为才能被推定为接受该国管辖，否则将对行为实施者不公。

可以看出，國家对网络社会确认和行使管辖权的过程还处于摸索阶段，大量案例只集中在电子商务与知识产权领域，还没有进一步扩大。但我们可以想到各国为了自身的利益都会存在扩张管辖权的倾向，尤其是掌握技术优势的大国。在此情况下加强国际间的合作就十分必要。

（二） 我国的互联网立法实践

2000年11月，最高人民法院发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释第一条规定了网络著作权纠纷案件的管辖权问题，但笔者认为我国目前立法仍有很大的空白。

首先，该司法解释只针对网络著作权纠纷的管辖权确定，适用范围太过狭窄。其次，该规定基本还是坚持了传统的属地管辖，只是加入了以服务器所在地确认管辖的规定。前已分析，这种管辖模式难以扩大适用至国际社会。因此我国的立法仍需创新。

三、 对构建网络社会管辖权的探讨

在传统国际法上，管辖权冲突的解决不仅关乎个案利益，更对国家利益、国际交往产生重要利益。在信息时代，各国对于网络的控制需求不断增加，理顺网络空间的管辖权同样十分必要。

（一）坚持国家主权原则

未来，网络空间这一新领域必然会像南极、太空一样引发各国对管辖权的争夺。而与南极、太空不同的是，网络空间的活动已经对现实生活产生了巨大而深远的影响。因此无法同样采用规避主权与管辖的方式解决。在此前提下，国家应当强化对网络空间的主权意识，在国家利益与网络技术联系越来越紧密之际，坚持与强调国家主权原则是必要的。

但我们也需要看到，主张国家主权不应阻碍网络空间的发展。目前在技术上或许能做到对网络进行切割并封闭地管理，但这无疑会阻碍互联网的健康发展。尤其应当认识到的是合理利用网络空间的发展有利于保护国家利益与提升本国竞争力。由此可见，国家主权原则是确立网络管辖权的重要原则，但是应以不违反网络的健康发展为限。

（二） 确立国际协作原则

各国应当达成协调确立网络空间国际管辖权的共识。

笔者认为，国际协作有两种方法。第一种即通过签订条约明确管辖权冲突的解决方法，例如1971年的海牙公约和1968年布鲁塞尔公约对协调管辖权都有借鉴意义。为了保障条约的实施，在签订的基础上，还应当促使各国将国际法国内化，这样才能使各国内法院确认管辖权时不违背国际法的精神，损害他国利益。

第二种方法即依靠国际习惯的形成，大国应自觉地在国内法上限制其网络管辖权的过分扩张，在国际社会培养“不方便法院原则”。面对各国法院很可能对同一案件享有平行管辖的现象，法院应克制自身的管辖权扩张趋势，综合考虑当事人、证人、法院的便利以及诉讼成本等因素，依职权或依当事人申请放弃案件的管辖，转由更有利于当事人的外国法院立案审判。

（三） 尝试分类处理的方法

首先应当明确的是，针对网络领域的飞速发展，有针对性地进行国内立法和制定国际规则十分必要。但是也应看到，网络纠纷的实质并没有大的改变。因此可以改造与移植现有规则，将其运用到互联网领域。在此过程中可以尝试分类处理的方法。

属地、属人等管辖权规则的适用各有特点，在扩张至网络领域时首先需要按照案件性质与需要选择。对于现行规则的扩张适用具体有以下几种方法，一是对现有规范作扩大解释;二是允许当事人自行约定管辖权;三是通过具体案例对法律扩大化适用。那么在考虑用已有规则对网络活动行使管辖权时需要遵循以下顺序：首先确定该网络案件的性质与特点，接着寻找与其最贴近的已有规则，再衡量采用何种方法将其扩大适用。只有这样对每个案件都严谨操作才能够保证个案的公平，避免扩张适用带来的问题。

〔参 考 文 献〕

〔1〕郭玉军.网络社会的国际法律问题研究〔M〕.武汉：武汉大学出版社，2010.

〔2〕黄仁伟.刘杰.国家主权新论〔M〕.北京：时事出版社，2004.

〔3〕刘晓燕.信息网络技术的发展对国家主权的影响〔D〕.硕士学位论文，武汉大学，2005.

〔责任编辑：陈玉荣〕