蔡震宇

内容摘要：共同犯罪案件当事人和解程序中，当事人的权利应受到充分的尊重，并遵循程序自主原则。被害人既有权选择是否与被告人进行和解，也有权选择与全体被告人进行和解或者与部分被告人进行和解。在共同犯罪案件被告人先后到案的情况下，应允许被害人与各名被告人分别进行和解，对与被害人达成和解协议的被告人，应依法给予从宽处理。在共同犯罪案件当事人和解程序中，应注意公权力与私权利的调和，明确二者之间的边界，既防止公权力对私权利的侵蚀，也防止私权利的滥用。

关键词：共同犯罪 当事人和解 公权 私权

一、共同犯罪案件和解程序的特殊属性

当事人和解的共同犯罪案件具有两个显著的特点，即当事人和解与共同犯罪。共同犯罪使各被告人之间具有了犯罪行为上的牵连性，共同犯罪案件基于这种牵连性具备了相应的制度特性，如按照各名被告人在共同犯罪中的作用确定各名被告人应负的刑事责任。当事人和解使国家权力与公民权利具有了法律事实上的牵连性，当事人和解的公诉案件诉讼程序基于这种牵连性具备了相应的制度特性，如程序自主原则与从宽处理原则。国家权力基于当事人的权利行使而改变其运行方式，当事人有权自主选择是否进行刑事和解，当事人自愿达成和解协议的，国家便可能对达成和解的当事人从宽处理，权力与权利的边界被重新界定。由于共同犯罪案件的和解程序相对一般的刑事公诉案件而言意味着对公权力与私权利边界的重新界定。在这一过程中，公权力与私权利的协调问题尤其需要得到妥善处理，以一位基层检察院检察官所举的案件处理情况为例。“某甲、某乙共同盗窃了被害人某丙的价值7000元的金银饰品。案发后，某甲先归案，某甲主动退赔给被害人某丙人民币7000元。某甲由此适用刑事和解程序，得到轻缓处罚，被判处缓刑。后某乙归案，也表示愿意适用刑事和解程序，同样愿意赔偿被害人7000元的损失，具备适用刑事和解的基本条件。但由于被害人的损失已得到全部弥补，检察机关认为再对某乙适用刑事和解并赔偿被害人某并7000元会导致某丙不当得利，有违公平原则，因此认为不适宜再对某丙适用刑事和解。最终某乙丧失了赔偿机会，被判处实刑。”[1]实务部门认为，在共同犯罪中先到案的部分被告人先行与被害人达成刑事和解的情况下，应对后到案的其他被告人与被害人达成刑事和解作出限制。[2]

上述案例所反映出的公权力的运行是否对私权造成侵蚀，二者之间应对如何调和？“现实中行使国家权力的国家机关谋求的政策目标与被害人的诉求未必完全一致，有时甚至相矛盾。”[3]国家基于多元化目的的考虑，对犯罪与刑罚采取了一种更为多元的刑事政策，而被害人的诉求相对而言则更为简单，也许被害人希望对犯罪人施加最为严厉的惩罚，也可能被害人希望接受犯罪人尽可能多的赔偿。由于传统刑事诉讼中国家对公诉权的垄断，被害人的诉求常常得不到充分满足，其在刑事诉讼中往往处于附属性地位，发挥着辅助性作用。“恢复性司法把冲突归复给予那些受到影响的人——受害者、犯罪人及相关社区，并且把他们的利益放在首位，倡导被害人和犯罪人进行协商，国家不再垄断裁决，主要的裁决者是当事人……恢复性司法提供了一个不太正式的私下程序，因而使得在犯罪过程中受到影响的当事人有更多的控制。”[4]实践中存在司法机关以被害人已获得足额赔偿为由否定被害人与共同犯罪案件其他被告人之间和解的合法性，有人甚至以此为出发点认为应当将国家或社区作为广义被害人，从而将其他被告人拟对被害人的经济赔偿纳入刑事被害人救助基金，[5]上述做法与观点均导致共同犯罪案件当事人地位在和解程序中的弱化，违背了当事人和解程序的制度初衷。可见，共同犯罪案件当事人和解程序的基本属性，是重视当事人的主体地位。共同犯罪案件当事人和解程序的特殊属性，则是保障当事人的程序自主权。

二、程序自主：私权之间和解的达成

对于被害人而言，程序自主原则主要体现为其既有权选择是否与被告人进行和解，也有权选择与全体被告人进行和解或者与部分被告人进行和解。被害人所享有的与全体被告人进行和解或者与部分被告人进行和解的选择权，与被害人在共同犯罪案件附带民事诉讼程序中享有的请求部分或者全部共同犯罪人承担损害赔偿的选择权的渊源一样，都是由共同犯罪人的损害赔偿责任承担形态所决定的。不论共同犯罪的被告人（民法上的共同侵权人）内部的责任如何分配，共同被告均应对被害人承担连带责任，被害人有权依据《侵权责任法》第13条请求部分或者全部连带责任人承担责任。同理，基于这种连带赔偿请求权的选择权，被害人自然有权选择与全体被告人进行和解或者与部分被告人进行和解。

对于被告人而言，当事人和解程序的程序自主原则主要体现为共同犯罪人有权在当事人和解程序中各自作出独立自主的意思表示。共同犯罪人之间在犯罪行为上具有牵连性，但这种犯罪上的牵连性并不意味着共同犯罪人在当事人和解的问题上必须保持一致，共同犯罪人有权作出独立自主的意思表示。

当事人和解的达成以当事人自愿为前提，由于共同犯罪案件的犯罪人在二人以上，在是否达成和解与如何达成和解的问题上，各名犯罪人可能存在差异或者矛盾，故根据程序自主原则，应允许被害人与共同犯罪案件的犯罪人采取不同的方式达成和解，实践中主要存在三种情形。一是全体犯罪人与被害人达成一致和解，这种情形通常发生在犯罪人人数较少，犯罪人内部意见较为统一，易于与被害人达成全体一致的和解。二是部分犯罪人代表全体犯罪人与被害人达成一致和解，在犯罪人人数较多导致全体协商效率不高的情况下，可以部分犯罪人为代表与被害人进行协商进而达成和解协议。如，陆某等11人寻衅滋事案中，陆某系首要分子。陆某的亲友代其向被害人全额支付了赔偿款，被害人遂对11名被告人表示谅解，法院也据此对全体被告人从轻处罚。在各犯罪人尚未达成一致意见之前，部分犯罪人与被害人就全案达成和解协议的，其余犯罪人也可在事后对和解协议予以追认，被害人在事后也可向其余犯罪人表示谅解。三是部分犯罪人与被害人达成部分和解，由于犯罪人经济条件有限、犯罪人在逃等原因导致各共同犯罪人之间始终无法达成一致的情况下，被害人可与部分犯罪人达成部分和解。在此情形下，被害人只对与之达成和解协议的部分犯罪人表示谅解。

三、被告人先后到案的刑事和解：公权对私权的尊重

公权力在传统的刑事公诉案件中占据主导地位，被害人无权启动追诉与救济程序，无权参与实体处分，整体而言从属于检察机关，发挥的作用较为有限。当事人和解程序的出现使得被害人的地位得到提升，当事人的和解状况直接影响到公权力的运行方式与强度。在公权力收缩与私权利拓展的过程中，公权力应为私权利创造充足的空间，保障程序自主原则的运行。

从某甲、某乙盗窃案的处理情况分析，该案的处理过程主要存在以下四个误区：第一，某丙接受某乙的退赔不属于不当得利。本案中某甲、某乙共同盗窃被害人某丙的财物，构成民法上的共同侵权行为，被害人某丙因某甲、某乙的共同侵权行为遭受财产损失，其接受某乙的退赔，存在合法根据。第二，某丙接受某乙的退赔不违反公平原则。如果从侵权责任法的角度来理解公平原则，那么案例中对某甲、某乙的侵权行为应首先适用过错责任原则而非公平原则。同时，也没有证据证明某乙与某丙之间的合意违反2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第12条关于调解协议的禁止性规定。第三，单纯以直接损失金额作为刑事和解的主要考量因素的做法并无相应的法律依据。根据2013年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第515条第2项的规定，人民检察院应当审查犯罪嫌疑人的经济赔偿数额与其所造成的损害和赔偿能力是否相适应。本条文的主旨在于将对赔偿能力的审查的重要性提高，有利于犯罪嫌疑人回归社会，并非对当事人经和解所达成的经济赔偿数额作出限制或进行审查。同样，2013年《刑诉解释》第155条在第2款、第3款列举了被告人应当赔偿的数额以外，在第4款强调了附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第2款、第3款规定的限制。第四，单纯以直接损失金额作为刑事和解的主要考量因素的做法并不严谨，当事人完全可以通过各种方式进行规避。假设案例中的某乙与被害人某丙私下达成和解协议，由某乙向某丙支付7000元。为了规避检察机关的审查，某乙与某丙完全可以对外共同声称某丙接受某乙的口头道歉，并以此作为双方刑事和解协议的履行方式。在乙、丙自愿达成和解协议，乙由此获得丙的谅解，丙在表面上又没有因此获得所谓的“超额赔偿”的情况下，检察机关便很难对当事人和解的效力提出异议。综合以上的分析可知，赔偿数额并非当事人和解成立与否的判断依据，当事人和解的经济赔偿数额不受被害人因犯罪遭受直接经济损失的严格限制。在被害人已接受先到案被告人经济赔偿的情况下，再接受后到案的被告人的经济赔偿并不属于不当得利，也不违反公平原则。故并不存在后到案的被告人“因赔偿不能而获得不同的量刑”而引发的“先到先得还是机会均等”的矛盾问题。部分犯罪人与被害人达成和解协议后，并不阻断其他犯罪人与被害人之间的和解协商。如其他犯罪人重新获得经济赔偿能力并满足被害人的诉求，或者在逃的其他犯罪人到案后，均可与被害人进行自愿协商，并达成和解协议。

但本案所折射出的深层次问题，即共同犯罪案件当事人和解程序中公权力与私权利如何协调的问题，仍然值得引起注意。对这类案件的处理，应着重注意公权力与私权利的调和，明确二者之间的边界，既防止公权力对私权利的侵蚀，也防止私权利的滥用：

第一，国家意志、社区意志不得代替当事人意志，将国家或社区作为广义被害人的做法会架空当事人和解的制度基础。实务部门针对该案表示，“如果被害人因为不能得到额外赔偿而表示不愿刑事和解，不同意对加害人从轻处罚时，为了保障该部分加害人的权益，可以扩大刑事和解的当事人范畴，将国家或社区作为广义的被害人，接受加害人的赔偿，进行刑事和解。”[6]这种赋予国家或者社区以当事人身份参与刑事和解程序的想法，将造成国家意志、社区意志对当事人意志的侵蚀，使得公权力与私权利的边界变得模糊，甚至存在当事人意志被国家意志、社区意志所取代，当事人和解的制度基础被架空的危险。只有赋予当事人充分的制度自由，由当事人展开充分的博弈，才能充分发挥当事人的意志自由，保障当事人权益获得最为充分的保障。

第二，司法机关享有最终的审查权。当事人和解制度意味着公权力的收缩，但并不意味着公权力的真空。司法机关仍应依法审查当事人和解的自愿性与合法性，如审查当事人的赔偿数额是否与赔偿能力相适应，防止被告人因背负过重的债务导致对其回归社会造成严重障碍，如审查当事人的和解协议是否损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益，防止当事人滥用权利。“加害人应当为其犯罪行为付出一定的代价，但这种代价不能过分高于弥补犯罪所造成的危害所要求的内容；同样，被害人应当获得对因犯罪造成的影响的赔偿，但同样这种赔偿也不能过分高于被害人实际所受的损害。当然，公平并非要求加害人对被害人的赔偿完全与实际损害相一致，而是可以以实际损害为中心并以适当的幅度上下浮动。”[7]即使被告人具有充分的履行能力，但若被告人的赔偿过分高于被害人的实际损失，且有证据证明当事人存在“花钱买刑”的主观心理或者因案件受关注程度高可能导致公众产生当事人“花钱买刑”的感受，则司法机关应适时对上述情况进行纠正。若被告人执意对被害人进行赔偿，司法机关可运用裁量权，对被告人不予从宽处理。

注释：

[1]参见龚晓东：《先到先得还是机会均等：共同犯罪中的刑事和解》，载《中国检察官》2009年第1期。

[2]同[1]。

[3]徐阳：《刑事和解中权力过度推进之危害及其防范--被害人保障维度的考量》，载《法学评论》2009年第6期。

[4]李立景：《刑法目的惩罚与恢复的调和--恢复性司法理念的兴起》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。

[5]同[1]。

[6]同[1]。

[7]宋英辉：《刑事和解制度研究》，北京大学出版社2011年版，第146页。