曹甲清

“非法吸收公众存款罪走得相当远，它从禁止非法经营银行业务扩大到禁止民间公募式的融资，又从禁止民间公募式融资扩大到禁止民间私募式融资，彻底取消了民间融资的空间。”

2014年，非法集资大案要案呈现高发态势。案件数量、涉案金额、参与集资人数等都大幅上升，同比增长都在200%左右，均达到了历史峰值。而近年来，几乎每年都有若干集资诈骗案主犯被处以极刑，课以其他重刑的案犯更是数以千万计。

那么，非法集资因何屡禁不绝，而且愈演愈烈？

行政指导色彩浓郁

深入探讨这一问题之前，先回顾一下相关行政政策和法律法规的演变历程。

1994年4月11日处决北京长城机电公司总裁沈太福时，中国还没有专门针对非法集资的金融立法，沈太福的罪名是贪污罪和行贿罪。1995年5月，全国人大常委会通过《商业银行法》，首次提出非法吸收公眾存款概念。1997年，《刑法》出台，集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，以及擅自发行股票、公司、企业债券罪三项罪名，犹如三把利剑，悬在了民间集资者头上。

1998年7月，国务院发布247号令，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下称取缔办法）出台。取缔办法规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。

变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

司法实践中，一些法院也正是根据取缔办法对相关案件进行定性。

但是，根据《宪法》第六十七条以及相关法律的规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，国务院对于法律无权做出解释。

因此，国务院令对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的界定，不应当适用于《刑法》有关条文，用取缔办法来界定《刑法》中非法吸收公众存款的罪名，并不符合宪法精神。

此外，中国现有法律都没有对非法吸收公众存款和合法的民间借贷作出明确区分。

公正地说，为了弥补这个法律漏洞，司法部门做了许多积极的探索，并没有简单停留在取缔办法这个行政指导文件上。

这些探索包括，1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，2011年1月4日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2014年3月25日出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，以及2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

然而，对于非法集资这个罪名，如果不能触及问题的根本，而仅仅着眼于法律条文的修修补补，或者简单地停留于具体法律条文表述的专业性与进步性，无异于隔靴搔痒，甚至本末倒置。

显然，我们应该在更为宏大的视野中，来反观问题的根本。

问题的根本恰恰在于“非法集资”这个极度怪异的罪名本身。这个罪名的产生，带有极强的行政与窗口指导色彩，并不是严格意义上的法学概念。它是在特定的历史条件下，中国金融体制高度管制与很不健全的双重产物。如今，它既成为呆板管制的固化剂，又成了“非法集资”泛滥的真正推手。

实践中，非法集资已经成了一个口袋罪，只要是没有经过金融部门批准的融资行为，就可以简单粗暴地直接扔到里面，而且一扔一个准。

就严格的法律意义而言，除去违法就是合法的，没有非法之说。同时，非法不等于违法，违法不等于犯罪。可以说，正是非法集资罪名自身，逼迫出了河北大午集团董事长孙大午这样的非法集资主角。

用孙大午自己的话说，“有非法集资，那就应该有合法集资，但我们哪有合法集资的渠道？我们既没有这方面的法律，也没有这方面的条例去说这个事情。”

民间借贷阳光化才是最后救赎

从现实层面看，一方面，改革开放以来，随着民间持币量的迅速增加，大量民间资本像没头苍蝇一般，左冲右突，四处漂泊，却或者找不到出路，或者到处惹祸——比如炒房团的呼啸来去，比如煤矿开采的混乱，比如“蒜你狠、豆你玩、姜你军、苹什么”等一浪接一浪的经济暗流。

另一方面，大量民营中小企业却由于资金周转困难，又在银行贷款无门，只好铤而走险，饮鸩止渴，与高利贷共舞。打“非法集资”主意的，也呈现逐渐攀升的态势。

长期以来，这两种局面同时并存。要打破这种尴尬，唯有适度打破金融管制，开放更多高利润行业，别无他途。这也是根治非法集资问题不可或缺的手段。

“尽快出台相关条例，让民间借贷阳光化，才是最后的救赎。”孙大午说。

中国政法大学教授王涌认为，非法集资这个罪名，在本质上构成了扭曲的中国金融制度的核心之一，它不改革，中国金融制度也将无实质性改革。“中国刑法中的非法吸收公众存款罪走得相当远，它从禁止非法经营银行业务扩大到禁止民间公募式的融资，又从禁止民间公募式融资扩大到禁止民间私募式融资，就这样，彻底取消了民间融资的空间。”

银行存款利率太低，是大量民众把血汗积蓄投入“非法集资”的重要原因。王涌估计，如果没有近10年来蓬勃发展的影子银行，转化为“非法集资”的资金将有两三万亿元，远远高出有关部门公布的区区数百亿元。

王涌眼中的改革远景，是将《刑法》跟《证券法》联动改革。《证券法》扩大“证券”的概念，把现有的所谓“非法集资”装入“证券发行”概念中，并建立证券发行注册制和强制信息披露制度，使“非法集资”合法化。在此基础上，《刑法》废除非法吸收公众存款罪，仿照俄罗斯刑法典，将其瘦身装入非法从事银行业务罪中。《刑法》中，只保留集资诈骗罪。

“合法渠道多了，非法集资自然就少了。”王涌说。

集资诈骗才是真正的劲敌

随着手中持有货币量的持续增加，许多普通百姓的投资意识被激活，甚至趋向强烈。但是，他们的投资能力和判断能力却十分低下，这就为集资诈骗活动的高发创造了条件。

一夜暴富的逐利心态下，他们对投资项目并没有切实调查，或者进行多渠道、多方位的了解，就盲目地相信所谓“零风险”、“高回报”之类的谎言。

有的还在一己私利诱惑下，不顾亲情友情和最基本的人间道义，游说更多亲人朋友下水，某种意义上起到了助纣为虐的作用。然而，多数普通投资者并不具备承受风险的心理素质，一旦出事，后果可想而知。

近年来，集资诈骗犯罪愈演愈烈，以至于在大江南北呈现遍地开花之势。而其游戏规则，师从的都是300多年前荷兰的郁金香泡沫、200多年前英国的南海泡沫和法国的密西西比泡沫。美国前纳斯达克主席伯纳德·麦道夫，更是把庞氏骗局发挥到了史上最强。

必须认识到，集资诈骗才是我们真正的劲敌。因此，用处置非法集资部际联席会议办公室主任杨玉柱的话说，既要“堵邪门”，对违法犯罪者严刑峻法，又得“开正门”，疏堵结合，大力发展普惠金融，提升正规金融机构服务水平，引导民间金融健康发展。