张新江　李艳菲　杨景山

内容摘要：非法吸收公众存款罪中单位犯罪的认定应依据法律标准、意志标准及结果标准判断，其客体有无受到侵犯需从定性和定量两个方面考量。单位与单位可以构成共同犯罪。起诉时单位变更的，起诉对象应列原单位名称，起诉数额应以吸收的存款数额起诉。另外，应注重对存款人权益的保护。

关键词：非法吸收公众存款 共同犯罪 对象 数额

[基本案情]某担保公司成立后，在其法定代表人的领导和策划下，通过媒体等形式公开宣传，以1分至1分5的利息吸收社会上公众的存款，存款人将钱存在担保公司，需要在有借款公司公章及其法定代表人手章的借款合同上签字，并与担保公司签订担保合同和借款担保凭证。之后，担保公司再将其吸收的存款以3分至3分5的利息借给社会上需要用钱的公司。放贷时，担保公司以个人或者公司的名义与借款公司签订借款合同。截止案发时，担保公司共吸收公众存款达4545万元，涉及的存款人达1500多人。其中A公司（后来变更为A'）通过该担保公司吸收公众存款735万元，B公司通过该担保公司吸收公众存款2179万元，C公司通过该担保公司吸收公众存款1200万元，D公司向该担保公司借款110万元。

一、问题的提出

（一）法理上存在的问题

1.单位犯罪的认定

根据《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的规定，本罪的犯罪主体既可以是自然人也可以是单位。在实践中，自然人在实施吸收公众存款的行为时往往依托较为有实力的公司，以此获取存款人的信任。这就增加了区分自然人犯罪和单位犯罪的难度。上述案例中实施吸收公众存款的行为都是以公司名义，该犯罪是单位犯罪还是自然人犯罪成为审查起诉阶段检察机关必须解决的问题。区分单位犯罪和自然人犯罪的标准是实施行为的决定出自单位还是个人。单位是一个拟制的组织，其决定往往通过自然人表现出来。因此，决定的来源，成为区分单位犯罪和自然人犯罪的关键。

2.侵犯客体的认定

犯罪客体是指我国刑法所保护的被犯罪行为所侵犯的社会关系。犯罪客体是行为人的行为是否构成犯罪，构成此罪与彼罪的关键。非法吸收公众存款侵犯的客体是扰乱金融秩序。既然非法吸收公众存款罪侵犯的客体是扰乱金融秩序，检察机关就面临着对“扰乱金融秩序”的行为进行定性和定量的问题。

3.共同犯罪的认定

《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是两人以上共同故意犯罪。”可见构成共同犯罪有三个条件：一是人员条件，必须是两人以上，根据《刑法》对共同犯罪和非法吸收公众存款罪双罚制的规定，可知该“人”既可以是个人也可以是单位；二是主观条件，必须具有共同故意，也就是说行为人必须明知吸收公众存款违法而希望或放任危害结果的发生；三是行为条件，必须实施了共同的犯罪行为。检察机关在认定共同犯罪时除了要综合分析行为人的行为是否符合上述三个条件，还需要解决单位与其相关责任人员及单位与单位之间是否构成共同犯罪的问题。

（二）实务操作中存在的问题

1.起诉对象的确定

实践中，单位犯罪后，其企业形态会出现各种状态，如被撤销、注销、吊销营业执照等，给检察机关追诉单位犯罪带来了困难。案例中的A公司在其法定代表人吴某任职期间，通过担保公司吸收公众存款735万元，后来该公司变更为A'公司，其股东和公司的责任形式都发生了改变，王某任该公司的法定代表人。案发后，王某携公司公章逃跑。检察机关在追究单位刑事责任时，面临着追诉A公司还是A'公司的刑事责任及谁作为被追诉公司的诉讼代表人参加诉讼的问题。

2.起诉数额的认定

行为人吸收公众存款的数额，涉及到对行为人定罪与量刑的问题。案例中担保公司及三个借款公司吸收公众存款的数额如何认定？在认定吸收公众存款数额时存在以下几方面的问题：一是以担保公司及三个借款公司实际吸收的存款数额认定还是以目前收集到的存款人的存款数额认定？二是在认定三个借款公司实际吸收的数额时，是以三个借款公司与担保公司签订的借款合同数额认定，还是以三个借款公司实际取得借款数额认定？

3.存款人的权益保护

前面我们探讨了非法吸收公众存款罪侵犯的客体，认为其侵犯的客体是扰乱金融秩序。那么存款人的财产权益如何保护就成为起诉阶段检察机关不可回避的问题。既然存款人不是受害人，那么起诉阶段检察机关是否要通知存款人，告知其所享有的权利义务？是否向存款人了解案件情况？如何计算存款人的存款数额？

二、相关法理问题的探讨

（一）明确构成单位犯罪的标准

认定单位构成非法吸收公众存款罪必须严格把握三个标准：一是法律标准即需要法律明确规定单位可以成为犯罪主体。第二，意志标准即实施的吸收公众存款行为是单位的意志且以单位的名义实施的。第三，结果标准即非法所得归单位所有或基本归单位所有。

依据上述标准，本案中担保公司对外吸收存款时以本公司的名义与存款人签订借款担保凭证，对外发放贷款时以个人的名义与借款公司签订借款合同，之所以以个人名义签订借款合同是为了规避当地法院不接受担保公司引发的民间借贷纠纷的规定。赚取的担保手续费及赚取的利息差，统归担保公司所有。A、B、C、D四个借款公司的法定代表人以公司的名义分别与担保公司的法定代表人或其他人员签订了借款合同，四个借款公司所借款项主要用于公司的业务发展。可见，担保公司及四个借款公司的行为符合单位犯罪的法律标准、意志标准及结果标准，均可能构成单位犯罪。

（二）明确客体被侵犯的标准

我国《刑法》和相关司法解释对“扰乱金融秩序”规定了“定性和定量”的双重考量标准。首先是定性问题。目前，学界关于“扰乱金融秩序”的定性有两种不同的学说：一种是行为属性说，该说强调：“只要未经批准实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，就违反了金融监管制度，构成了对正常金融秩序的扰乱，不论其是否吸收到公众存款、金融机构的存款是否真的受到实际影响，公众财产利益是否受到损失，并不影响相关行为构成本罪。”[1]另一种是结果属性说，该说强调：“构成本罪不但需要行为人确实地实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，更需要其行为造成了足够严重的后果，即出现扰乱了正常的金融秩序的危害结果才能构成犯罪。”[2]从相关司法解释的规定来看，构成非法吸收公众存款罪需要考虑行为人吸收存款的数额、范围以及最终给存款人造成的经济损失。可见，我国立法支持结果属性说。

其次是定量问题。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第3条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。可见，行为人非法吸收公众存款的数额或范围必须达到一定程度，才可认定为违反了国家金融监管规定，扰乱了金融秩序。“至于非法吸收到的存款是否实际导致存款人遭受了实际的财产损失等要素，并不是本罪成立的必要条件，只是认定该罪的量刑情节”。[3]如果行为人实施了非法吸收公众存款行为，但没有达到法律规定的构罪标准，该行为就缺乏刑事处罚的必要性，不应以犯罪论处。

上述案例中的担保公司和三个借款公司的行为是否扰乱了金融秩序？担保公司的营业范围是投资、担保、咨询服务，没有吸收公众存款的资格。担保公司在没有相关资质的情况下，向公众吸收存款4545万元，A公司向公众吸收存款735万元，B公司向公众吸收存款2179万元，C公司向公众吸收存款1200万。从担保公司和三个借款公司的行为结果及所吸收的存款数额来看，其行为均扰乱了金融秩序。

（三）明确共同犯罪的相关问题

单位与其相关责任人员不能构成共同犯罪。虽然单位的犯罪行为是由其内部的相关责任人员代表单位实施，相关责任人员具有实施共同犯罪的主观故意和行为，但是仍不能认定为共同犯罪。理由为：一是《刑法》第176条规定了双罚制度，即构成单位犯罪，单位和相关责任人员都要受到处罚；二是单位和相关责任人员看似是两个主体，实质为一个主体，不符合共同犯罪的人员条件。

单位与单位能构成共同犯罪。因为两个单位是两个不同的主体，只要两个单位具有共同犯罪的主观故意及共同行为即可构成共同犯罪。

案例中的担保公司明知自己无吸收公众存款的资格而从事吸收公众存款及发放贷款的业务，其行为构成了非法吸收公众存款罪。值得研究的是四个借款公司的行为能否构成本罪？A、B、C、D四个公司本身并未直接吸收公众存款，而是通过担保公司吸收的公众存款，若要认定该四个公司是否构成本罪，必须明确该四个公司是否具有主观上的故意并实施了共同的犯罪行为。A、B、C三个公司的法定代表人在侦查阶段都承认因知道担保公司可以对外融资，而向担保公司借款来缓解公司资金紧张的问题，并在担保公司向存款人出具的手续上盖了公司的公章及其手章。担保公司法定代表人的供述、证人证言及借款合同、借款担保凭证等书证印证了三个公司法定代表人的供述，上述证据形成了一个完整的证据链，证实这三个公司主观上具有吸收公众存款的故意。D公司的法定代表人在侦查阶段称其主观上并不知晓担保公司的资金来源及营业范围，其只是向担保公司借款，出具了借条，并未向担保公司给存款人出具的借款合同及借款担保凭证上提供本公司的公章。存款人的证言也不能证明借款合同及担保借款凭证上的公章是D公司所盖。存款人的借款合同及担保借款凭证上只有公司公章而无法定代表人的手章。上述证据无法证明D公司知晓担保公司的资金来源及营业范围。此外，D公司的借款数额较少且一次性取款，仅向担保公司借了一次款，与其他三个公司多次向担保公司借款及分批取钱的行为不同，D公司知晓担保公司资金来源及经营范围的可能性更小。因此，检察机关认为D公司涉嫌非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足。

三、实务操作中相关问题的解决

（一）明确起诉对象

担保公司和B、C借款公司构成单位犯罪，其法定代表人作为起诉对象毫无疑问，值得探讨的是A公司变更为A'公司，这种单位变更后的刑事责任如何追究？对此，最高人民法院《关于企业犯罪后被合并应当如何追究刑事责任问题的答复》规定：“人民检察院起诉时该犯罪企业已被合并到一个新企业的，仍应依法追究原犯罪企业及其直接负责的主管人员和其他直接人员的刑事责任。人民法院审判时，对被告单位应列原犯罪企业名称，但注明已被并入新的企业，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的企业的财产及收益为限”。最高人民法院刑二庭审判长会议达成的《关于单位犯罪后，犯罪单位发生分立、合并或者其他资产重组等情况的，以及犯罪单位被依法撤销、宣告破产等情况下，如何追究刑事责任及裁判文书中应如何表述问题的意见》（以下简称“《意见》”）也表达了类似的观点。因此，检察机关在起诉时应将A公司作为起诉对象，并在起诉书中注明A公司变更为A'公司的时间。

由于A公司已变更为A'公司，A公司本身已不存在，将A公司作为起诉对象，那么又由谁代表A公司参加诉讼？《意见》指出：“由承受原单位权利义务的新单位法定代表人或负责人为诉讼代表人。”可见，代表A公司出庭的是A'公司的法定表人或负责人。在审查起诉阶段，代表公司出庭的人员，需要向检察机关出具公司的委托书。由于A'公司的法定代表人王某携带公章逃跑，造成了A公司无诉讼代表人的局面。公司是个拟制组织，其作为被告，需要有自然人代表其行使权利。因此，为了保证程序的合法及对A公司的权利保护，可以由A'公司的全体股东推选出诉讼代表人，代表A公司参加诉讼。

（二）明确起诉数额

检察机关在明确起诉数额时，需要解决以下问题：

1.起诉数额的标准是担保公司及三个借款公司吸收的存款数额还是目前收集到的存款人的存款数额？从上述表格中可以看出，不论以哪个标准的数额起诉，行为人的行为都构成非法吸收公众存款罪。但是担保公司及三个借款公司吸收的存款数额与存款人的数额差距较大，依据的标准不同，将会影响到行为人的量刑。笔者认为，应该依据担保公司及三个借款公司吸收的存款数额起诉。理由如下：一是非法吸收公众存款罪涉及的存款对象较多，如果按现有的存款人的存款数额认定可能会放纵犯罪分子；二是担保公司及三个借款公司吸收的存款数额有足够的证据支持；三是依据担保公司及三个借款公司吸收的存款数额起诉不会造成对行为人的严惩，因为《司法解释》明确规定，能够及时清退所吸收资金的，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理，况且依据该标准起诉有利于行为人积极清退所吸收的资金；四是依据存款人的数额起诉有可能在案件结束后，其他存款人再主张权利，而造成司法资源的浪费。

2.担保公司及三个借款公司吸收的存款数额是多少？笔者认为，担保公司吸收的存款数额应该是A、B、C、D四个借款公司吸收存款数额的总和。A、B、C三个公司吸收存款的数额应以其实际数额为准。三个借款公司中只有B公司的合同数额与实际数额不同，因为担保公司未向B公司履行合同，因此，按实际数额认定B公司吸收的公众存款数额更符合实际。值得注意的是，担保公司在给三个借款公司钱时均先扣除了利息，但笔者认为对三个借款公司吸收存款的数额进行认定时不宜扣除利息。因为虽然担保公司扣除了借款公司的利息，但是担保公司以借款公司的名义对外吸收的公众存款并未减少。

（三）加强对存款人权利的保护

虽然存款人不是法律意义上的被害人，但是存款人权利的保护涉及到社会的稳定。因此，在审查起诉阶段，检察机关要注重对存款人权利的保护。

1.对存款人诉讼权利的保护

在审查起诉阶段，存款人虽不能享有被害人的诉讼权利，但是检察机关应保护存款人的知情权，告知其案件进展情况。为了案件需要，检察机关可以向存款人了解案件情况，存款人虽然不是被害人但是其是真正接触案件发生的人，是案件的证人。

2.明确存款的数额

实践中，存款人的存款数额复杂多变，主要体现为以下几种情形：

第一，预先扣除利息的问题。如存款1万元，约定月息3%，扣除当月利息300后，存款人实际出资9700元，但存单上仍写明存款1万元。该数额应如何认定？笔者认为，根据我国《合同法》的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故应以行为人实际吸收的数额来计算而不应以全额计算。

第二，续存的问题。即存款期限到期后，存款人将该存款续存。如存款5万元，约定1个月期限，到期后，存款人又将该5万续存。该数额如何认定？笔者认为，对同一笔资金，不能重复计算，因为其行为对象只是单笔资金，不能因为重复存款而重复计算。

第三，复利的问题。如存款人存了10万元，约定月息3%，1年期限，到期后，存款人将本金和利息共计13万6千元再以续借。该数额如何认定？笔者认为，复利不应计算在内，因为行为人的行为对象是本金，利息是行为人的本钱。存款人的实际存款额度仅是本金。况且最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第125条的规定“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”。因此，复利不得计算在内。

注释：

[1]张军：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第199页。

[2]刘建：《金融刑法学》，中国人民公安大学出版社2008年版，第330页。

[3]刘新民：《非法吸收公众存款罪去罪论》，载《浙江社会科学》2012年第3期。