摘要：学术理论和司法实践对私录视听资料能否成为定案依据，其有效性如何的认定等问题，仍有很大争议。实践中法官对这种证据的合法性认定标准和采纳的规则也各不相同。本文就私录资料作为证据的合法性排除问题进行了探讨，以更好的让其发挥其应有的作用。

文献标识码：A

文章编号：1671-864X（2015）03-0048-01

一、私录视听资料证据的特征

目前，关于私录视听资料尚未有明确的概述，司法实践中对其使用都是约定俗成的，法律也没有明确的规定证据的收集形式，所以当事人为了获得有利于自己的证据可能采取“偷拍”“偷录”的方式。简而言之就是未经对方当事人同意，就私自录下其行为、语言，并在诉讼当中作为证据使用。

私录视听资料作为科技发展的结果，必然具备视听资料所有的高度的精确、逼真、动态直观、易伪造、便利等基本特征。由于私录资料的取得方式的特殊性，也有独特的特征。

（一）证据取得未经对方当事人同意

一个“私”字就体现出获取这类证据的手段方式，即未经对方当事人同意取得的录音、录像等资料。因为证据具有三性，其一就是：合法性，包括取得方式的合法性。关于以此种方法获取的录音、录像等视听资料与对方当事人隐私权等合法权益相冲突，由于没有一条法条明文规定如何处理，司法实践中，私录视听资料也一直在用，这也是我国民事诉讼领域一个亟待规范的问题。

（二）手段隐蔽性

作为未经对方当事人的同意，其获取手段通常具有隐蔽性。近年来各种录音录像设备以及手机、电脑等通讯设备的迅猛发展，都为录音录像提供了广泛手段，很快被更多的当事人在诉讼当中使用。法院考虑到其可信度也开始了采纳。

（三）易侵权性

手段的隐蔽性，必然带来对对方当事人或者相关人的隐私权的侵犯，如果法律不能安全有效地规制这种私录行为，当事人其可能收集利于己方的证据时，就有可能会侵害他人的合法权益，尤其是自然人的隐私权和法人及其他组织的商业秘密权。这样的案例在生活中比比皆是。尤其是在离婚诉讼案件当中，妻子偷拍丈夫与第三者的亲密交往的录像，这种证据完全侵犯了第三者的隐私权。

二、私录视听资料证据的合法性争议

（一）理论界关于私录证据合法性的争议

我国首次对视听资料的合法性作出界定的是1995年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复（下称“95批复”），只有经过对方当事人同意后，取得的视听资料作为证据才具有合法性。这一批复，可以被视为私录视听资料证据合法性争议的源头。反对私录视听资料作为证据的支持者主要从侵犯公民隐私权这一角度阐述的。

但私录视听资料因其具有能证实案件事实的属性，理应作为合法证据予以采信。虽然私录视听资料未取得对方当事人同意，但是此种行为并没有违反强制性法律规定，法无明文规定不为罪，法不禁止即允许，所以私录视听资料不具有非法的特征，满足证据的特性，不应该完全排除。显然，《规定》与《批复》相比较，新标准更为合理，非法证据的范围大为缩小。但是，新标准仍然只是一个相对明确的标准，太笼统，判断“侵害他人合法权益”与“违反法律禁止性规定的方法”的操作性不强，中间给法官、律师等司法工作者很大的自由裁量权，有可能出现同案不同判。

（二）私录视听资料证据有效性之浅见

首先，私录视听资料证据的合法性应该是肯定的；其次，就“95批复”和《规定》而言，二者在采信和排除的方式上有较大差异。

（三）私录视听资料证据的排除规则

1.私录视听资料证据的排除规则

（1）现行法律下的私录视听资料证据排除

依《规定》第68条两项排除规则太笼统，仍旧会出司法结果的不确定。譬如同一个案件中的自制视听资料证据，但甲法官依据其对“侵犯他人合法权益的理解”理解为“侵犯公民普通权益”，且认为不值得保护并予以采纳该证据，而乙法官则认为“侵犯宪法性权益”，且认为值得保护，于是就排除了该证据。同案不同判究其原因，就是法律未对现行证据排除规则条款中的“合法权益”“法律禁止性规定的方法”的内容和外延没有界定，模糊的规定是造成私录视听资料在司法适用困难的原因。同时，这也是我们目前证据排除规则需要进行完善的地方。

（2）法学理论中的私录视听资料证据排除

理论界对当私录视听资料证据排除构筑以下四个方面的共识：

完善当事人证据收集的保障措施。我国民事诉讼把举证责任主要交给当事人进行，但并未规定当事人收集证据的手段和方式，社会上出现的私家侦探、陷阱取证等现象正是钻这一法律的漏洞。在当事人调查取证能力低下，举证负担加重的情况下，应当对当事人的调查取证权利进行保障，使当事人能够通过正当的手段手机到所需要的证据，从而减少利用非法手段取证的可能性。

明确目前关于私录视听资料排除规则的相关规定。《规定》第68条虽说比较齐全，但是，在标准内容的适用上比较模糊、笼统。需要就个别概念具体细化。就“合法权益”而言，这个概念就比较抽象，究竟是指哪一方面的哪一方面的合法权益呢？是具体法条规定的合法权益，司法解释规定的合法权益，或者还是法理规定的合法权益呢？

（3）例外规则下的私录视听资料证据排除

司法实践当中，对待证据往往采取的是排除原则加例外原则，因此对待私录视听资料，我们也应当建立例外排除规则。比如说善意的例外，有程序瑕疵，但当事人并不知晓程序性规定。

2.私录视听资料证据排除规则下的法官自由裁量

（1）考虑私录视听资料的取得手段和方式

违反一般程序性规定可根据案件需要具体分析是否采纳；违反公民基本形权利的绝对排除，尤其是侵犯他人隐私权的监控、偷拍、偷录。

（2）考虑私录视听资料的内容

对于涉及国家秘密的绝对排除；对于涉及商业秘密、个人隐私的可以根据案件具体情况个案处理，根据比例原则，要充分考虑各种利益之间的衡量，尤其是受害方与当事人之间的利益权衡问题，不能一刀切。