马晓梅

摘要：近日来网民分分呼吁拐卖妇女儿童者应该一律适用死刑，网民的声音虽不理智，但却是对拐卖妇女儿童者的情绪化表达，尤其是被拐卖者的近亲属发出这样的声音也是人之常情。然而，感性与理性却不能等同。随着拐卖妇女儿、童现象的屡禁不止，妇女、儿童的人身安全、家庭关系的稳定、社会秩序的有序运行遭到破坏。而刑法应该对拐卖妇女儿童罪如何设置刑罚才能符合正义，使人们信服法律的规定？本文通过对拐卖妇女儿童罪的研究提出预防该罪的应对策略，希望能对理论和司法实践有所裨益。

关键词：人格尊严；形事策略；死刑适用效能

一、拐卖妇女儿童罪的概念研究

（一）概念

拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。该罪是行为犯，只要行为人有上述六中行为之一就够成该罪。对于即遂状态，只要是“拐”的行为实施完毕，即是即遂，不要求卖出。但是对于出卖亲生子女型的拐卖儿童罪必须以卖出为即遂。

（二）拐卖妇女儿童罪侵犯的客体

客体在刑法上又称为法益，具有法定性。对于该罪侵犯的法益，理论界有不同的声音。第一种观点认为本罪侵犯的客体是妇女、儿童的人身自由权；第二种观点认为该罪侵犯了人格尊严，第三种观点认为本罪侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了被拐妇女、儿童的人身自由、人格尊严，还破坏了家庭关系的稳定。本文认为，人身自由是应该以自己有意思能力和认识到自己自由受限制的事实为前提，对于婴幼儿或者不具有意识决定能力的人来说，他们本身对自己的自由就没有意识，何来侵犯一说。因此，以人身自由作为法益并不合理。将家庭关系的稳定作为本罪的法益也是不尽合理的，因为被拐卖的妇女、儿童可能没有家庭，而只是一个人。

综上，将人格尊严作为该罪所保护的法益更为合理。拐卖妇女、儿童的行为是对认得主体性的严重忽视，把人当做商品进行出卖，严重侵犯了被出卖人的人格尊严。在现代社会，平等观念深入人心，奴隶主贩卖奴隶，把奴隶当做自己私有财产的时代早已过去。人格尊严作为公民的一项基本权利已被宪法所确认，通过刑法予以保护更能体现出该权利的价值。

二、应对拐卖妇女、儿童罪的刑事策略

由于拐卖妇女、儿童的现象频繁发生、屡禁不止，公众对于该罪一律适用死刑的呼声越来越高，说明人们对拐卖妇女儿童的行为已达到深恶痛绝的程度，从另一方面也说明在该罪上他们认为刑法应该修改，加大对该罪的惩罚力度。然而，正如贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中所说的，刑罚的目的是预防而非报复。惩罚只是手段，保护法益才是最终目的。适当听取公众的声音有利于法律的实施，但是法律应该保持其自身的理性与独立性，尤其是立法者更应该多方面考虑，在立法过程中不能加入过多的个人偏向。

刑法240条对拐卖、妇女儿童罪规定了三个幅度：五年到十年，十年以上有期徒刑或者无期。应该说现行刑法对该罪的刑期规定是符合罪责刑相适应原则的，对处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的八种情形明文列举，使司法机关在实践中更具有可操作性。

要减少拐卖妇女儿童现象的发生，不能只寄希望于严刑酷法上，而要从多方面想对策。罪犯并不必然因为刑法规定的严厉性而放弃犯罪，死刑的适用并不是遏制该罪频繁发生的良策。本文认为可以从以下方面遏制该罪的频繁发生：

（一）对拐卖妇女、儿童罪设置相应的免责条款

收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪是对合犯，在收买被拐卖的妇女儿童罪中刑法规定了在特定情形下的免责条款，该条款对于解救被收买者，使被收买者返回原居住地有重要帮助。而在拐卖妇女、儿童罪中却没有相应的免责条款的规定。尽管该罪在主观恶性、客观危害方面明显大于收买被拐卖的妇女、儿童罪，但并不能因此而规避免责条款的适用。

建议对该罪增加对于特定情形下的免责条款：拐卖妇女、儿童的行为人，在还没有出卖前，按照被拐卖妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的；对被拐卖的儿童没有虐待行为，并将其送还其家属或相关机构的，可以不追究刑事责任。通过这样的规定可以鼓励行为人在出卖之前及时中止自己的行为，相比较没有免责条款的规定来说为行为人增加了减轻处罚的机会，增大了他们放弃继续犯罪的可能性。实践当中，拐卖妇女、儿童犯罪往往要经过多个环节，而每一环节都是对妇女、儿童的侵害，司法机关侦破的难度也大为增加，往往很难找到被出卖地。免责条款的设置更符合罪行均衡的原则，也更有利于保护被拐卖妇女、儿童的安全。

刑法修正案（九）草案已个全国人大常委会审议，将以上对收买被拐卖的妇女、儿童罪中对儿童做出了特别的规定，即将免责条款中规定的“可以不追究刑事责任”修改为“可以从轻处罚”。这也意味着今后收买被拐卖的儿童或将一律被追究刑事责任，一定程度上对拐卖儿童的行为有所遏制，也更有利于加强对儿童的保护。

（二）适当调整处罚方式

对于拐卖妇女、儿童，又奸淫被拐卖的妇女、儿童的，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿童卖淫的行为，司法实践中是以拐卖妇女、儿童罪一罪处罚的。应该说前者的奸淫行为是在拐卖行为中出现的符合其他犯罪构成要件的行为。对于并不属于“拐卖妇女、儿童罪”行为的必然方式或常态方式时，应该采用数罪并罚的处罚方法，使得惩罚机制更加合理。这样的规定对拐卖者也增加了打击力度，同时也更符合公众对刑法的期待性。

虽然我国的法治化在加快进行，但是对于一些频发犯罪现象仍不能避免。由于我国是人口大国的基本国情以及重男轻女观念的影响，使得拐卖妇女、儿童的现象履禁不止。然而，对拐卖妇女、儿童的行为人一律适应死刑是与法治国家向违背的，必须限制死刑的适用。纵观古代的严酷刑法可以看到死刑并不是解决问题的根本方法。对该罪除了在刑罚配置上要更为合理之外，同样离不开行政机关的治理和打击力度以及人们法治观念的进步。刑法作为保护社会关系的最后一道防线要谨慎适用，同时需要其他部门法的配合才能发挥最大的效能。