彭心怡

摘要：本文从非物质文化遗产的概念和特征出发，对我国非物质文化遗产知识产权保护的困境进行了分析，并借鉴世界其他国家对非物质文化遗产知识产权保护的经验和做法，就我国非物质文化遗产如何完善知识产权保护进行了思考，以期为非物质文化遗产保护提供较理想的方式。

关键词：非物质文化遗产；知识产权；保护模式

一、非物质文化遗产的概念

2005年3月在国务院颁布的《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》中，将“非物质文化遗产”定义为：非物质文化遗产指各族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式（如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等）和文化空间。

此外，我国2011年2月25日通过《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称“非物质文化遗产法”），并将于同年6月1日起实施。

二、知识产权制度下的非物质遗产保护机制与冲突

1.知识产权制度下的非物质遗产保护机制

利用民事权利保护非物质文化遗产，并不是将其孤立开来，而是把非物质文化遗产保护与现行市场经济体制结合起来，实现其经济价值。保护非物质文化遗产民事权利通常更多的是与现行知识产权制度相联系，因为在全球经济体系内，现行知识产权是主要的和正式的保护知识产权。要想赋予、保护非物质文化遗产相关个人或群体的民事权利，离不开现行知识产权制度。

2.现行知识产权制与非物质文化遗产保护的冲突

与现代知识产权制度的保护客体不同，非物质文化遗产在其产生、发展和运用等方面不具备足够的广泛性，文化信息通常通过口传身受等方式延续，没有形成固定的知识集合或知识片段，因而运用知识产权制度解决非物质文化遗产的法律保护问题存在一定冲突：一是非物质文化遗产处于公有领域无法确定其具体的权利主体范围；二是非物质文化遗产不属于知识产权保护的私有财产。

三、各国对非物质文化遗产知识产权的保护模式

以美国、加拿大等为代表的西方发达国家则直接利用现行的知识产权制度进行非物质文化遗产的保护，在这种模式下，可以充分利用民间力量进行保护，利用民间力量进行非物质文化遗产经济价值的挖掘；反过来，利用已经挖掘的经济价值来为非物质文化遗产的保护提供物质基础。

以突尼斯为代表的非洲国家和以巴拿马、巴西为代表的南美洲国家通过建立符合本国国情的特殊知识产权制度，主要体现在根据创造主体的特点区分权利主体的归属、权利客体比现行知识产权制度客体更广泛、授予特殊知识产权的条件、权利保护期限不受时间限制等方面。

以日本、印度为首的亚洲部分国家，主张制定专门的行政法对非物质文化遗产的保护。例如韩国1962年颁布的《文化财保护法》，斯里兰卡1988年通过的《文化财产法案》及越南2001年制定《文化遗产法》。这种模式强调政府在非物质文化遗产保护中的重大作用，并建立非物质文化遗产传承人制度，重视传承人培养工作。

四、探索完善非物质文化遗产知识产权保护模式

（一）明确非物质文化遗产的种类和数量并建立数据库

非物质文化遗产以多种形式散落在民间，明确我国非物质文化遗产的种类和数量是保护非物质文化遗产的首要工作。落实到地方，提倡各地政府建立非物质文化遗产专题博物馆或展示中心；积极申报国家级非物质文化遗产代表作，建立各级非物质文化遗产代表作地数据库等。

（二）完善权利人认定标准

世界知识产权组织对非物质文化遗产把权利主体称为非物质文化遗产所有人，是指根据某群体、部落或社区的习惯法和做法，得到该群体、部落或社区人民认可，委托由其作为文化表现形式的监护人或保护人的群体、部落或社区或人群、或个人。因此，非物质文化遗产的权利主体可以是个人，也可以是某个群体或组织，甚至是国家。

（三）著作权、专利权及商标权对非物质文化遗产保护模式的法律思考

1.著作权模式

非物质文化遗产的著作权保护方式有精神权利和财产权利两类。非物质文化遗产的精神权利拥有者应该属于一定区域内群体共同所有。财产权利一般有两种方式：一是将抽象的非物质文化遗产通过某种形式具体表现出来以获得财产；二是通过邻接权的方式实现。这样便出现权利的享有者分离和权利主体不确定的现象。可以采取确立权利代管机构，对非物质文化遗产进行集中的管理，此机构享有占有、使用、处分甚至转让的权利，将所获的收益按照转让合同约定分配给权利人。

2.专利权保护

对于以非物质文化遗产为基础而产生的新发明最适合专利保护模式。由于非物质文化遗产具有传承性和群体性，所以依据专利模式保护仍然存在难以新颖性和难以保障权利人利益的问题。因此，现今要做的，第一，应当在完备非物质文化遗产数据库的基础上确定其新颖性；第二，建立专利申请中的非物质文化遗产声明制度。

3.商标权模式

商标权模式适用于商业开发中的一切非物质文化遗产的保护，尤其适用于保护土著群体特殊符号和标记。商标权保护模式可以借鉴我国商标法中有关地理标志的规定，把一些特点的符号申请为证明商标或者集体商标。这样不仅能够表明非物质文化遗产的来源以及特定品质，而且还可以保证非物质文化遗产在利用时不被歪曲、变形。